Становище на Български хелзинкски комитет по Законопроект за изменение и допълнение на Закона за закрила на детето. № 054-01-l11, внесен от Ал/Сиди и група народни представители 04.12.2020 г.,

---

Изх. № П-154/18.12.2020 г. До
Славчо Атанасов
Председател на Комисията по въпросите на децата , младежта и спорта

Копие до:
Цвета Караянчева
Председателка на 44-ото Народно събрание

от
адв. Адела Качаунова
Директорка на програмата за правна защита на Българския хелзинкски комитет
ул. „Върбица“ № 7
1504 София
ел. адрес: bhc@bghelsinki.org

ОТНОСНО: Становище на Българския хелзинкски комитет по законопроект за изменение и допълнение на Закона за закрила на детето, № 054-01-111/04.12.2020 г., внесен от група народни представители

Уважаеми господин Атанасов,

Уважаема госпожо Караянчева,

Представям и моля да вземете предвид настоящото становище по законопроекта за изменение и допълнение на Закона за закрила на детето, № 054-01-111/04.12.2020 г. (ЗИД-ЗЗДет.), внесен от група народни представители от политическа партия ВМРО-БНД. Намираме посочения законопроект за порочен и в разрез с българските конституционни и с международноправните стандарти за правата на човека и в частност – правата на детето. Основанията ни за това са следните:

I. ОБЩИ ВЪПРОСИ
Промените, предложени от вносителите, предвиждат де факто промяна на целите на закона, изменение на основни понятия, промяна на подведомственост, подсъдност и процедурни правила, свързани със закрилата на детето, въвеждане на нов правен институт, потискане на обществената ангажираност и неограничени възможности за спиране на действието и отнемането на лиценз на доставчици на услуги.
Съгласно чл. 28, ал. 2 от Закона за нормативните актове, всеки законопроект трябва да бъде придружен от мотиви, които съдържат, наред с друго, причините, които обуславят необходимостта от издаване на закона и целите, които се поставят с него. Тези мотиви са отражение на концепцията за бъдещия закон като част от предпарламентарния законодателен процес. Тези два въпроса – причините за издаване на закона и целите, които се поставят с него – очертават концептуалната рамка, на която се опира вносителят на законопроекта и която обуславя и поставя на обсъждане решенията, които предлага, за разрешаване на въпросите.
Вносителите на ЗИД-ЗЗДет. са отразили недобросъвестно в съдържащите се в него мотиви обосновката от необходимостта от предложените изменения и целите, които се поставят с тях. Това е видно от несъответствието между конкретните предложени промени и лаконичните, събрани в едва една страница мотиви, които не съдържат обосновка за повечето от предложените редакции. То е видно и от публичните изявления на самите вносители. Така в своята интернет страница на 4 декември 2020 г. ПП ВМРО-БНД е публикувала съобщение за внасянето на законопроекта, съгласно което „[д]етето не е отделен субект и това трябва ясно да залегне във всички нормативни актове, които касаят материята“.
Така на практика вносителите предлагат постановка по въпросите за закрилата на детето, принципно различна както от досегашните законодателни решения, така и от конституционните и международноправните стандарти и разбирането за тях в правната доктрина. Аналитичен прочит на редакциите по отделни текстове в обсъждания ЗИД показва, че вносителите на практика предлагат да се отнеме фокуса на закона върху правата на детето като отделна личност и да се акцентира върху „спазване на интереса“ на „биологичните родители“.
Това не е обикновена промяна в редакцията на отделни разпоредби на закона, засягаща въпроси, например, от техническо естество, а сериозна, дълбока концептуална ревизия, която изисква широк предпарламентарен законодателен процес и предварително обществено обсъждане. Предлагането на такива радикални промени чрез внасянето на ЗИД е крайно порочно, като се имат предвид както много по-стеснения обхват на общественото обсъждане, когато законодателната инициатива се упражнява от народни представители, а не от Министерския съвет, така и „опростената“ оценка за въздействието в такива случаи. По същество това е една злоупотреба със законодателна инициатива, с която се предлага сериозно преориентиране от вече възприетите разрешения на сериозни концептуални въпроси, какъвто е този дали детето е „отделен субект“ – по думите на вносителите – или не.
В тази връзка подчертаваме, че така изразената от вносителите извън мотивите на законопроекта идея, противоречи на международноправни и национални актове, сред които Международният пакт за граждански и политически права, Конвенцията на ООН за правата на детето, Европейската конвенция за защита правата на човека, Семейния кодекс, Закона за защита от домашно насилие и Закона за юридическите лица с нестопанска цел.
Съгласно член 16 от Международния пакт за граждански и политически права (обн. в ДВ, бр. 43 от 28 май 1976 г.) всеки има право да бъде признат за правоспособен. В правната доктрина, правоспособността е функция на признаването на някого за правен субект, като всички човешки същества са субекти на правото.
Макар и да не е отразено в мотивите на законопроекта, разбирането на вносителите, че „детето не е отделен субект“, е оказало влияние върху част от предложените редакции (напр. в § 20 от ЗИД-ЗЗДет., предложението за създаване на нова б. „ж“ в § 1, т. 11 от Допълнителните разпоредби на закона).
Този порок на мотивите е общ за целия ЗИД. Те са лаконични, изложението в тях – формално, а за по-голямата част от предлаганите промени мотиви на практика липсват. Не е ясно например какво налага преформулиране на понятието „най-добър интерес“, съдържащо се в § 1, т. 5, нито е мотивирано предложението за така оспорваното понятие „дете в риск“. Номинално мотивирани са единствено предлаганите промени за осигуряване на равнопоставено участие на родителите в процедурите по налагане на мерки по закона. По същество обаче предложението е за задължително участие на родителите в производството, а не за гарантиране на правото им на участие.
Следва да се отбележат и няколкото неясни редакции, препращащи към несъществуващи разпоредби на действащия закон – § 11, 21 и 22 от ЗИД-ЗЗДет.
Предлаганите промени в ЗЗДет. идват на фона на последния доклад от 2020 г. за извършена последваща оценка на въздействието на ЗЗДет., в който се установява „системно несъобразяване на въвежданите нормативни промени в ЗЗДет. с действащите международни актове, по които Република България е страна, което е порок на националното законодателство, продължаващ второ десетилетие“. Докладът отдава този проблем „основно на […] частичността и липсата на концептуален подход и на дългосрочно планиране на законодателството в тази сфера“ .

II. ПО НЯКОИ ОТДЕЛНИ ВЪПРОСИ
1. Понятията „биологични родители“, „биологични семейства“, „биологична семейна среда“ – §§ 1, 2, 3, 10 и 20 от ЗИД-ЗЗДет.
Липсват изрични мотиви за промяната на кръга субекти в някои предложени редакции, в които родителите са заменени от „биологичните родители“. В някои от редакциите тази промяна просто прехвърля небиологичните родители в категорията „други законни представители“ (вж. напр. § 1 от ЗИД-ЗЗДет.), без оглед на признат от закона сурогат на естествения произход, какъвто е например осиновяването. Това поставя небиологичните родители в положение, в което признатите им в други нормативни актове права могат да бъдат в колизия и дерогирани от тези редакции на ЗЗДет. В други случаи редакциите стесняват обхвата на закрилата на детето за сметка на правата и законните интереси на други субекти (напр. § 2, т. 1 и 2 от ЗИД-ЗЗДет.). По тази причина е неудачна, непълна и номинална предварителната оценка на въздействието на законопроекта.
Понятията „биологични родители“, „биологични семейства“ и „биологична семейна среда“ са оригинална приумица на вносителите. За нуждата от въвеждането им, както и за ефекта от него, липсва обосновка в правната доктрина. Акцентът, който по този начин се поставя, е върху правата на родителите, при това само на биологичните, докато детето не е в центъра на закрила. Съгласно Конвенцията на ООН за правата детето (обн. в ДВ, бр. 55 от 12 юли 1991 г.), децата не могат да бъдат обект на дискриминация заради особености на техните родители или законни представители. Систематично в текста на Конвенцията родителите на децата се разглеждат на едно ниво заедно със законните представители на децата, за да се обемат всички случаи, при които родители и законни представители не съвпадат: когато децата са осиновени, имат настойници или попечители. Това е сторено именно, за да се гарантира семейна среда на всяко дете, тъй като съгласно преамбюла на Конвенцията семейството е основна част от обществото и естествена среда за растеж и добруване на всички членове на семейството, но най-вече на децата. Каквито и да са били мотивите на вносителите да изтъкват правата само на биологичните родители, но не и на останалите лица, които могат да изпълняват тази функция по отношение на деца, това е неправилна трактовка на нуждите на децата и техните семейства и противоречи на стандартите в областта.
Поставянето на родителския интерес преди интересите на децата, освен друго, обезсмисля наличието на специален закон, насочен към правата на децата. Чрез предлаганите промени децата се оставят без глас и без права и изцяло зависими от техните биологични родители, както е подчертано неведнъж в текста. По този начин законопроектът създава предпоставки да не се прилагат мерки за закрила спрямо деца, жертва на насилие от техните биологични родители, което личи и от промяната на понятието „дете в риск“.
Законопроектът използва неясни и двусмислени категории, което е недопустимо за нормативен акт. Така словосъчетания като “общоприет морал”, “антиморални”, “морални качества” създават неяснота и съответно невъзможност за ефективното им приложение, тъй като те подлежат на личното тълкуване на всяко лице. В правния мир не съществува общоприет морал, който да е признат и приет от всички хора и не би следвало да се използва като основание за предоставяне на закрила на дете.

2. Задължително участие на родителите и законните представители на детето във всички производства по ЗЗДет. – § 2, т. 7 от ЗИД-ЗЗДет.
Въвеждането на задължително участие на родителите във всички производства по закона би могло да е в противоречие с интереса на детето при конфликт с родителите; при междуродителски конфликт; както и в нарушение на изискванията за конфиденциалност и истинност на свидетелствата на децата при участието им в процедури. Чрез въвеждането на задължително участие на родителите във всякакви процедури се нарушава принципа детето да бъде чуто и да може да изрази собствено мнение. Съгласно член 9 от Конвенцията на ООН за правата на детето родителите трябва да бъдат задължително чути когато се налага детето да бъде разделено от неговите или нейните родители поради насилие или занемара от страна на родителите или когато родителите са разделени и се налага да бъде определено място на живеене на детето. Съгласно чл. 12 от Конвенцията детето трябва да има възможността да бъде чуто лично или чрез представител във всички съдебни и административни процедури, които го засягат.
Основен проблем на въвеждането на това изискване е възможността производство по ЗЗДет. изобщо да не може да се проведат в случай, че родителите отказват да съдействат. По този начин родителите биха могли да осуетяват провеждането на производства и прилагането на мерки по закрила на деца.
При всички случаи участието на родителите би следвало да е гарантирано, но не по начин, който да не позволява в случай, че родителите се противопоставят на производства по закона, мерки за закрила да не могат да бъдат предприемани спрямо деца, които се нуждаят от тях. Гаранцията за участието на родителите трябва да бъде съвместена с най-добрия интерес на детето, който налага предприемането на мерки по закрила.
Участието на детето в различни процедури по закона се предвижда да става само опосредено, чрез особен представител – § 18 от ЗИД-ЗЗДет.

3. Осиновителите се поставят в неравностойно положение – §§ 2, 3 и 5 от ЗИД-ЗЗДет.
Осиновяванията се затрудняват прекомерно – създава се задължение на министъра на труда и социалната политика да упражнява контрол върху всички процедури за всички осиновявания, които са допустими едва след изчерпване на всички други мерки за закрила. Вносителите не са съобразили, че институтът на осиновяването не е предвиден като мярка за закрила в Закона за закрила на детето, а е институт по Семейния кодекс, създаден за да имат възможност всички деца, които са лишени от родителски грижи, независимо от причината за това, да получат най-добрата възможност за отглеждане, възпитание и развитие в семейна среда. Осиновяването се допуска с решение на окръжните съдилища след спазване на редица гаранции, подробно описани в глава осма на Семейния кодекс. Недопустимо е смесването на осиновяването с мерките за закрила по Закона за закрила на детето и създаването на твърде широки правомощия на министъра на труда и социалната политика, които влизат в конфликт с разпоредбите от Семейния кодекс.
Създава се също задължение на министъра на външните работи да упражнява контрол върху всички осиновявания с международен елемент, при това със задължение да следи за „правилното развитие на децата“. Подобно задължение отново е в конфликт със Семейния кодекс и недопустимо да се разширяват правомощията на орган на власт, чието спазване е обвързано с неясно понятие. Не е ясно от ЗИД-ЗЗДет. дали понятието „правилно развитие на децата“ препраща към субективната преценка за това от страна на министъра, или към обективни показатели от областта на психологията, медицината или други науки.

4. Изменение на определението за най-добър интерес на детето.
С предложените изменения в § 20 от ЗИД-ЗЗдет. вносителите не са се съобразили с Общ коментар № 14 (2013) на Комитета по правата на детето за най-добрия интерес на детето, като първостепенно съображение . Съгласно коментара, съдържанието на понятието трябва да остане гъвкаво, определяно във всеки отделен случай според индивидуалната ситуация. Нещо повече – в самия текст на коментара се отбелязва, че с концепцията за най-добър интерес на детето исторически е злоупотребявано, например от правителства за оправдаване на расистки политики или от родители за налагане на собствените им интереси в спорове за упражняване на родителски права (§ 34 от коментара).
Вносителите на ЗИД-ЗЗДет. драстично стесняват значението на понятието и предлагат най-добрият интерес на детето да се преценява от гледна точка правото на защита от посегателство от институции и „социални единици“, предоставящи социални услуги. Наред с това в § 2 от законопроекта се предлага чл. 3 от ЗЗДет. да се измени така, че закрилата на детето да се основава и на други принципи: осигуряване правата на биологичните родители, спазване морала, традициите и добрите нрави. Това е очевидно несъвместимо с посочения международен стандарт.
В заключителните си бележки от 21 ноември 2016 г. Комитетът на ООН по правата на детето одобри измененията в ЗЗДет., въвеждащи защитата на най-добрия интерес на детето и определянето на най-добрия интерес като основен принцип на закрилата на детето, но същевременно изрази своята загриженост от продължаващото неразбиране на значението на принципа и отговорностите, които той включва.
Новата редакция на определението за „най-добър интерес на детето“ в тук обсъждания ЗИД е разтеглива, неясна, с поставяне на акцент на защита на детето от институциите, но не и в други случаи, например от насилници в семейната среда. С така предложените редакции защитата на правата му може да става само с оглед на интереса на неговите родители, което е недопустимо, тъй като децата следва да бъдат защитени от всяка проява на насилие, включително такава, която идва от най-близкото му обкръжение.

5. Изменение на понятието „дете в риск“
Подобно на предложеното определение за „най-добър интерес на детето“, измененото на определението за „дете в риск“ отново брани преимуществено интереса на родителите, но не и на самото дете. Акцентът е силно поставен върху правата на биологичните родители, които не могат да бъдат държани отговорни за прояви на тежко насилие. В мотивите на законопроект липсва каквато и да обосновка защо се премахва специалната закрила на деца в риск. Липсва и обществен дебат в тази посока. Неясно е под влияние на какво вносителите да стигнали до решението за подобни промени.

6. Предложения за спиране на действието и отнемане на лиценз на НПО – § 2.7 от ЗИД-ЗЗДет.
Вносителите предлагат временно да се спира действието на лиценз или отнемане на лиценз на неправителствените организации – доставчици на социални услуги, при възбуждане на процедура или процес пред съда за извършени нарушения, свързани с правата на децата, техните законни представители или действащото законодателство. Неясно защо предложението засяга единствено доставчиците на социални услуги, регистрирани по ЗЮЛНЦ, но не и доставчиците, регистрирани по Търговския закон. Предложената разпоредба ще даде възможност посредством формално подаване на жалба да се блокира дейността на нестопански граждански организации за неопределено време, без никакви гаранции срещу злоупотреба с право. Освен че непропорционално засяга доставчиците на социални услуги – организации с нестопанска цел, такава мярка ще снабди лицата, които упражняват насилие над детето, с безкрайни възможности да саботират прилагането на мерките за закрила. Наред с това заради твърдяно, но все още неустановено нарушение, чрез спирането или отнемането на лиценз, вносителите не обсъждат какво ще се случи с другите ползватели на съответната услуга и няма ли те да бъдат непропорционално лишени от такава.

7. Избор на осиновител, в случай на смърт на родител или друго събитие, водещо до невъзможност да упражняват родителските си права и задължения – § 7.3 от ЗИД-ЗЗДет.
Вносителите предлагат родителите да имат възможност предварително да изберат осиновител на детето си в случай на смърт или друго събитие, водещо до невъзможност да упражняват родителските си права и задължения. Такъв правен институт липсва към момента в законодателството ни, а от него произтичат редица ползи, както в интерес на детето, така и в интерес на родителите. Несериозно е обаче той да бъде уреден по такъв оскъден начин и с толкова непрецизна формулировка. Не са уредени правните последици от упражняването на това право. Формулировката на предложените редакции на ал. 11 и 12 от чл. 8 на закона може да бъде използвана да се заобикалят съдебни решения, след като родителите ще могат с декларация да се разпореждат като с вещи с децата си при настъпването на бъдещо несигурно събитие. Потенциално тази декларация може да бъде използвана за обезсилване на съдебни решения, а независим орган като съд е най-високата възможна гаранция за спазване и гарантиране на най-добрия интерес на детето.

8. Промяна в правилата за производството за връщане на дете – § 12, 13 и 14 от ЗИД-ЗЗДет.
Недоумение будят предложенията на вносителите за изменения в настоящите чл. 22, ал. 1 и ал. 2; чл. 23; и чл. 22г, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗДет. Съгласно тях, молбите за връщане на дете или за упражняване правото на лични отношения по Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца, съставена в Хага на 25 октомври 1980 г. (обн. ДВ, бр. 20 от 2003, наричана по-нататък „Хагската конвенция“; още – „Конвенцията“), се разглеждат от Софийския градски съд в открито съдебно заседание, в което участват министерство на правосъдието или лицето, направило искането, други заинтересовани лица и прокурор. Съдът се произнася с решение в едномесечен срок от постъпването на молбата, а решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд. Последният се произнася окончателно в едномесечен срок от постъпване на жалбата.
Предлаганите изменения предвиждат следните промени: на първо място, молбите да са подсъдни на районния съд по настоящия адрес на единия от родителите; едновременното участие на молителя и на Министерството на правосъдието да е задължително; освен заинтересованите лица, в производството да участват и особения представител на детето и неговите законни представители или техен упълномощен представител. Срокът за произнасяне на първоинстанционния съд е драстично намален – от едномесечен на тридневен. Съобразно правилата за функционалната подсъдност, решението на районен съд подлежи на проверка от съответния окръжен съд, който дължи произнасяне в двуседмичен срок.
Трудно може да бъде открита логика зад така предложените промени, предвид, че същите не кореспондират с основните механизми и постановки на Хагската конвенция.
За пълнота и яснота на изложението следва да се поясни, на първо място, че тя се прилага в случаи на неправомерно отвеждане или задържане на дете в друга държава. На следващо място, за разлика от правилата по Регламент 2201/2003 ЕС, компетентен за предоставяне на защита и разглеждане на молбата/иска не е съдът по обичайното местопребиваване на детето (което, впрочем, не се определя от настоящия адрес), а съдът на държавата, в което детето е било отведено или задържано. На практика, ако едно дете с обичайно местопребиваване в Република България бъде отведено или задържано на територията на Република Гърция от единия родител, то другият родител, в случай, че реши да търси защита именно по реда на Хагската конвенция, следва да подаде молба до централния орган на държавата, в която се намира детето, т.е. до Министерство на правосъдието у нас, който е централен орган по Хагската конвенция от 1980 г. (вж. член 6 от Хагската конвенция от 1980 г., чл. 1 от Наредба № 1 от 7 март 2005 г. на Министерство на правосъдието за дейността на Централния орган по Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца и Европейската конвенция за признаване и изпълнение на решения за упражняване на родителски права и възстановяване упражняването на родителските права). Българското министерство на свой ред следва да се свърже със съответния централен орган в държавата, в която се намира детето, който пък от своя страна сезира съдилищата на тази държава, които са компетентни да разгледат спора. В дадения по-горе практически пример това биха били съдилищата в Република Гърция. За да са компетентни съдилищата на Република България се предполага, че последната е в ролята на замолената държава, респективно – че детето е отведено или задържано на нейна територия, която, от своя страна, е различна от държавата на обичайното му местопребиваване.
С оглед казаното дотук, нелогично е предложеното изменение в подсъдността, а именно – молбите да се разглеждат от районния съд по настоящия адрес на единия от родителите. На първо място, определянето на подсъдността по критерий, с какъвто международното право не борави, буди озадачение. Нещо повече – явно при изготвяне на законопроекта за изменения в ЗЗДет., вносителите не са съобразили как следва да се определи подсъдността, в случай, че дете с обичайно местопребиваване в друга държава, страна по Конвенцията, с родители, които не са български граждани, или пък нямат „настоящ адрес“ на територията на Република България, нито пък обичайно местопребиваване в Република България, бъде отведено или задържано именно на територията на нашата страна. Остава въпросът ако родителите имат адресна регистрация в друга държава, страна по Конвенцията, значи ли това, че компетентен няма да е българският съд, респективно ще се дерогират правилата на Хагската конвенция. Изложеното до тук навежда на мисълта, че посредством предлаганите промени се целят недопустими изменения в установени международноправни положения.
На следващо място, предложението за уреждане на задължително кумулативно участие и на Министерство на правосъдието, и на лицето, подало молбата също би довело до евентуални проблеми и спънки в производството. Приложено към примера по-горе (дете с обичайно местопребиваване в Република Гърция е отведено или задържано на територията на Република България), това би означавало родителят, намиращ се в Република Гърция, да е задължен при всички обстоятелства да организира пътуването и престоя си у нас, като абсолютно необходима предпоставка за разглеждане молбата за връщане на детето. Така ако молещото лице не разполага с достатъчно ресурс и средства, защита по Хагската конвенция ще му бъде отказвана.
Не на последно място смятам, че предложеният тридневен срок за произнасяне по молбата за връщане на детето, наместо уредения понастоящем едномесечен, е крайно недостатъчен. Вероятно вносителите са търсили способ за ускоряване на производството, но уреждането на тридневен срок няма да гарантира бързина на процеса. Това е така, тъй като тези три дни не могат да бъдат достатъчни за правилното решаване на дело с международен елемент, при което освен фактическата обстановка трябва да се съобразяват и правата и интересите на детето (член 13 от Хагската конвенция).

⸫

Предвид изложеното призоваваме народните представители да не приемат законопроекта за изменение и допълнение на Закона за закрила на детето, № 054-01-111/04.12.2020 г.

18.12.2020 г., С уважение,
София /п/