Законопроект за концесиите, № 754-01-13, внесен в Народното събрание от Данаил Кирилов и група народни представители на 30.05.2017 г.

---

УВАЖАЕМА Г-ЖО ВАСИЛЕВА,

В отговор на горното Ваше писмо, както и на основание чл. 79, ал. 2 от Правилника за организацията и дейността на Народното събрание, във връзка с чл. 72, т. 4 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, представям на Вашето внимание становище на дирекция „Икономическа и социална политика“ относно Законопроект за концесиите, № 754-01-13, внесен в Народното събрание от Данаил Кирилов и група народни представители на 30.05.2017 г.

І. Исторически преглед на законодателството на Република България относно концесиите и публично-частното партньорство.
Концесията е един от исторически наложилите се в България правни инструменти за управлението на държавната и общинската собственост, при регламентирането и използването на който е натрупан значителен практически опит. Законът за концесиите от 1995 г. (отм.) е приет в отговор на изискването на чл. 18, ал. 5 от Конституцията на Република България, което определя, че условията и редът, при които държавата предоставя концесии за обектите и разрешения за дейностите, изброени в предходните алинеи, се уреждат със закон. Със Закона за концесиите от 1995 г. (отм.) концесията е дефинирана като „предоставянето на особено право на ползване върху обекти, публична държавна собственост, както и даването на разрешение за извършване на дейности, за които е установен със закон държавен монопол“. Обектите на концесията са изчерпателно изброени в чл. 4, ал. 1 Закона за концесиите от 1995 г. (отм.)
Във връзка с присъединяването на Република България към Европейския съюз (ЕС) е приет действащият Закон за концесиите (ДВ, бр. 36 от 2006 г.), с който е променено разбирането за концесията в контекста на законодателството на ЕС и от особено право на ползване върху обекти – публична държавна или общинска собственост, концесията е определена като „право на експлоатация върху обект от обществен интерес, предоставен от концедент на търговец - концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и/или управлява и поддържа обекта на концесията на свой риск“. Това положение съответства на дефиницията за концесия в Директива 2004/18/ЕО, като определя същностното разбиране за концесията в съответствие с европейското право – възлагане от концедента на концесионера извършването на строителство и/или услуги срещу правото на концесионера да експлоатира обекта на концесията и/или услугите. За разлика от Директива 2004/18/ЕО, която дефинира както концесиите за строителство, така и концесиите за услуги, но поставя изисквания само относно концесиите за строителство, приложното поле на ЗК е по-широко, като концесиите според предмета им са разделени на: (i) концесия за строителство; (ii) концесия за услуга; (iii) концесия за добив.
Понятието публично-частно партньорство (ПЧП) няма изрична дефиниция в европейски мащаб. Най-общо разбирането на европейско ниво се отнася до форми за сътрудничество и коопериране между публичните власти и бизнеса, чиято цел е да осигури финансиране, изграждане, обновяване, управление и поддръжка на инфраструктура или осигуряване на услуги от обществен интерес. В този смисъл формите на ПЧП са обществени поръчки, концесии и ПЧП в „тесен” смисъл, като обществените поръчки и концесиите се включват в широкия смисъл на понятието за ПЧП, възприето в държавите членки на ЕС.
До приемането на новите директиви в областта на обществените поръчки и концесиите от 2014 г., европейските правила от значение за ПЧП (в „широк” смисъл) се съдържаха основно в разпоредбите за възлагане на обществени поръчки и концесии за строителство (Директива 2004/18/ЕО ). Освен Общностното право, след 2004 г. на европейско ниво са приети редица стратегически програмни документи в областта на ПЧП (в „тесен” смисъл), с които формулират основните принципи на сътрудничеството между публичния и частния сектор при спазване на изискванията на европейското законодателство . Европейските институции не са възприели подход на специална регламентация, формализация или ограничения на приложното поле на ПЧП извън обществените поръчки и концесиите, а с актовете си насочват по-скоро към прилагане на правилата за обществените поръчки с цел да се гарантира, че частният партньор ще бъде винаги избиран посредством състезателна процедура .
До 2012 г. в България нормативно са уредени обществените поръчки (Закон за обществените поръчки) и концесиите (Закон за концесиите). С оглед на ограниченията в Закон за концесиите (ЗК) относно плащането от концедента към концесионера (компенсацията по чл. 6 ЗК) и допълнителните възможности, дадени с Директива 2004/18/ЕО (които не попадат в приложното поле на Закона за концесиите и ЗК ), през 2012 г. е приет ЗПЧП с цел регламентиране на възможностите за 1) реализиране на обекти или услуги от обществен интерес, при които публичният сектор следва да поеме всичките или част от разходите за реализация, както и 2) случаите, когато въпросните обекти/услуги не са „самофинансиращи се” – т.е. когато няма приходи от потребителите или от други трети лица във връзка с дейността от обществен интерес, а когато има такива приходи - не е предвидено частният партньор да получава права върху тях. По този начин ЗПЧП урежда т.нар. ПЧП в „тесен смисъл“, които са извън приложното поле на Закона за обществените поръчки и ЗК.
ІІ. Уредба на концесиите и ПЧП в правото на ЕС
До приемането на Директива 2014/23/ЕС (Директивата за концесиите) концесията за строителство и концесията за услуга са дефинирани в чл. 1, параграф 3 и параграф 4 oт Директива 2004/18/ЕО и в чл. 1, параграф 3 от Директива 2004/17/ЕО като договори от същия тип като договорите за обществена поръчка с изключение на факта, че насрещната престация за строителството, което ще се извърши, или за предоставянето на услугата се състои или единствено в правото да се експлоатира строежа/услугата, или в това право заедно със заплащане от възлагащия орган към концесионера.
Като се отчита обстоятелството, че концесиите са втората по разпространение форма на ПЧП след обществените поръчки, имат съществена роля като инструменти за дългосрочно структурно развитие на инфраструктурата и стратегическите услуги, основните причини за предприемането на законодателна инициатива за изготвянето и приемането на Директивата за концесиите са обобщени и мотивирани така :
• Недостатъчна правна сигурност, водеща до икономическа неефективност
Установената правна несигурност засяга както дефиницията за концесиите, така и приложимия правен режим. Приложимият правен режим не съдържа ясни задължения при възлагането на концесии и измененията на концесионните договори: Не е изяснено конкретното съдържание на задължението за прилагане на принципите на прозрачност и недискриминация при възлагането на концесии, режимите за възлагане на концесии в отделните страни членки са често неясни, а за концесиите за услуги такива изобщо липсват.
• Наличие на обстоятелства, възпрепятстващи участието в процедури за възлагане на концесии („бариери пред достъпа“)
Източник на тези т.нар. „бариери пред достъпа“ са различните и противоречиви национални режими за възлагане на концесии и прилагането на незаконни практики. Правните системи на държавите членки се различават значително относно приложното поле на правилата за прилагане на концесии, равнището на публично оповестяване и стандартите за публичност, избора на процедури или критериите за подбор и възлагане, или техническите спецификации. Незаконните практики на възложителите и възлагащите органи най-често се изразяват в директно възлагане на концесии без каквото и да било публикуване или прозрачност, както и в използването на субективни критерии за подбор и за възлагане.
• Недостатъчна правна защита на участниците в процедурите за възлагане на концесии
За концесиите за услуги, които са извън обхвата на Директива 2004/18/ЕО, а до голяма степен и за концесиите за строителство не се прилагат правилата и процедурите по обжалване, уредени в директивата за правна защита (Директива 89/665/ЕИО). Като резултат ощетените участници в процедурата не могат да се възползват от значителната правна защита на посочената директива. В резултат на това не може да се даде адекватен отговор на нарушаване на принципите на ДФЕС.
С оглед на посочените по-горе основни причини ЕП и Съветът на ЕС приемат Директивата за концесиите, целейки създаването на адекватна, балансирана и гъвкава правна рамка, създаваща минимална координация на националните процедури за възлагане на концесии чрез ясни и прости правила и при унифицирано прилагане на принципите на ДФЕС, която отразява спецификите на концесиите в сравнение с останалите публични договори.
Директивата за концесиите е част от реформата на законодателството на ЕС в областта на обществените поръчки, която е едно от дванадесетте приоритетни действия, предвидени в Акта за единния пазар (IP/11/469). Реформата цели всеобхватно осъвременяване на съществуващите средства и инструменти чрез преразглеждане на действащите директиви за обществените поръчки (чрез приемане на две нови директиви - Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС) и приемане за първи път на отделна директива за концесиите. С Директивата за концесиите се завършва изграждането на вътрешния пазар в областта на обществените поръчки и концесиите като форми на ПЧП. Инициативата за законодателно уреждане на концесиите на европейско равнище се сочи за една от мерките, които могат да помогнат за осигуряването на по-ефикасно разпределение на обществените ресурси чрез създаването на условия за конкуренция при възлагането на договори.
ІІІ. Действия по транспониране на директивата
С цел осигуряване на максимална публичност, прозрачност и постигането на консенсусни решения относно транспонирането на Директивата за концесиите от максимално широк кръг заинтересовани страни, още на най-ранен етап – преди изготвянето на новия Закон за концесиите е изготвена и приета Концепция за възможните решения относно транспонирането на Директивата за концесиите на основата на анализ на действащото законодателство в България, при отчитане на неговата специфика, традиционните за него решения относно концесиите, ПЧП и управлението на/разпореждането с държавната и общинската собственост, на практиката по предоставянето на концесии, както и на досегашния опит с ПЧП.
Концепцията, след обсъждане и приемане на голям брой предложения, е приета от междуведомствена работна група, в която са включени представители на министерствата, на Центъра за превенция и противодействие на корупцията и организираната престъпност, на Националното сдружение на общините и на национално представени браншови и работодателски организации – Българската стопанска камара, Българската търговско-промишлена палата, Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България, Асоциацията на индустриалния капитал в България. Изводите от анализа на изискванията на Директивата за концесиите и на съответствието на уредбата на Закона за концесиите (ЗК) и на Закона за публично-частното партньорство (ЗПЧП) са показали следното: Принципно материята, която следва да се уреди, за да се въведат в националното законодателство изискванията на Директивата за концесиите, е същата, както и по ЗК, но промените са съществени и многобройни. Съществена част от материята, предмет на уредба със ЗПЧП, попада в характеристиките на концесиите и следва да бъде уредена с един, а не с два отделни закона. В тази връзка се прие, че е налице необходимост от приемането на нов Закон за концесиите, който да преуреди обществените отношения относно концесиите и ПЧП и да отмени действащите ЗК и ЗПЧП.
Изготвеният проект на нов ЗК е съгласуван по реда на Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация. Дадена е необходимата публичност, като същият е публикуван в Портала за обществени консултации, както и е изпратен по електронен път до кметовете на всички 260 общини.
Общественото обсъждане на проекта на нов ЗК е проведено от 19 април 2016 г. до 10 май 2016 г. (22 дни, от които 13 работни). На портала за обществени консултации и по пощата в деловодството на МС са получени общо 27 становища. От изразените бележки и препоръки в становищата, получени по време на обществената консултация са приети общо 272 броя, отнасящи се до 52 броя аспекти или конкретни текстове на законопроекта. На 11 октомври проекта на нов ЗК е обсъден и на дискусия на тема „Прозрачност и ефективност на концесиите в България”, организирана от Конфедерацията на работодателите и индустриалците в България
В изготвената таблица за съответствие с правото на ЕС към всеки текст от Директивата за концесиите са изброени релевантните разпоредби от проекта на нов ЗК, като навсякъде е посочено, че степента на съответствие с директивата е пълна. За всяка от предоставените от Директивата за концесиите опция, която не е възприета в проекта на нов ЗК, е посочено, че Република България не се възползва от опцията.
Проектът на нов ЗК е одобрен от Министерския съвет на 9 юни 2016 г. – РМС № 457 и е внесен в Народното събрание, което го приема на второ четене на 24 януари 2017 г., но заради наложеното върху него президентско вето не е обнародван.

Внесеният от г-н Данаил Кирилов и група народни представители Законопроект № 754-01-13/2017 г. в голямата си част припокрива текстовете на приетия от 43 Народно събрание нов Закон за концесиите. Внесените промени са в посока на създаване на допълнителни гаранции на защита на обществения интерес.

ІV. Анализ на изискванията на Директивата за концесиите и становище относно степента на съответствие с нея на Законопроект за концесиите, № 754-01-13 (Законопроекта), както и на гаранциите за защита на околната среда и водите
1. Предмет и обект на концесията. Видове концесии според предмета съгласно Директивата за концесиите
В съответствие с изискванията на Директивата за концесиите Законопроектът определя (Глава първа, Раздел ІІІ) следния задължителен обхват на концесиите според техния предмет, определен от Директивата за концесиите:
1) концесии за строителство;
2) концесии за услуги;
3) смесени концесии – концесии, които имат за предмет както строителство, така и услуги.
Законопроектът определя всички характеристики на двата основни вида концесии – концесия за строителство и концесия за услуги, като напълно въвежда в националното ни законодателство всички изисквания, свързани с предмета на концесиите (Глава първа, Раздел ІІІ).

1.1. Концесии за строителство
Концесията за строителство е дефинирана като публично-частно партньорство, при което публичен орган възлага на икономически оператор изпълнение на строителство, срещу което предоставя на икономическия оператор правото да експлоатира строежа при поемане на оперативния риск.
1.2. Концесии за услуги
Концесията за услуги е дефинирана като публично-частно партньорство, при което публичен орган възлага на икономически оператор предоставяне и управление на една или повече услуги, различни от строителство, срещу което предоставя на икономическия оператор правото да получава приходи от извършването на тези услуги при поемане на оперативния риск (чл. 8, ал. 1).
В обхвата на концесиите за услуги са включени и социалните и други специфични услуги, изчерпателно изброени в Приложение ІV от Директивата за концесиите.
1.3. Смесени концесии
Законопроектът не използва понятието „смесена концесия“, въведено с Директивата за концесиите- Въпреки това, Законопроектът определя, в съответствие с изискванията на Директивата за концесиите, приложимите правила в случаите, когато в предмета на възлагане е включено:
• строителство, съчетано с услуги, които са различни от услугите, включени в експлоатацията на строителството;
• строителство и/или услуги, съчетано с предоставяне на ползване върху обект – публична държавна или публична общинска собственост;
• услуги, съчетани със социални или други приложими услуги.
За смесените концесии се прилагат приложимите правила за водещия вид концесия, който се определя от характеристиките на основния предмет на договора . Така, дори концесията да включва ползване на обект, който е публична държавна или публична общинска собственост, концесията ще е за строителство или за услуги, ако такива са възложени от публичния орган. За смесените концесии, които включват социални и други специфични услуги, основният предмет на договора се определя зависимост от по-високата прогнозна стойност на различните видове услуги, включени в предмета на концесията .
1.4. Значение на собствеността върху обекта на концесията при концесиите за строителство и концесиите за услуги
Съгласно Директивата за концесиите ирелевантни за възлагането на концесии за строителство и концесии за услуги са следните обстоятелства:
• Собствеността на обекта на концесията.
В тази връзка обвързването на концесията с обект от обществен интерес, както е в действащия ЗК, е изоставено със Законопроекта.
• Предназначението на услугата/дейността като услуга или дейност от обществен интерес.
Аналогично на обекта, и определянето на услугата като услуга от обществен интерес не се използва в Законопроекта.
2. Концесии извън обхвата на Директивата за концесиите
За изпълнение нормата на чл. 18, ал. 5 от КРБ, националното законодателство следва да уреди и концесиите за обектите, които са включени в обхвата на ал. 1-4 от същия чл. 18 от КРБ, но не може да се квалифицират като концесия за услуги или концесия за строителство. Това са обекти, които са изключителна държавна собственост, или публична собственост на държавата или на общините, ползването на които съгласно посочената конституционна норма и/или специален закон следва да се извършва чрез концесия. Тези концесии са определени със Законопроекта като концесии за ползване (Глава първа, Раздел ІІІ).
В категорията на концесиите за ползване попадат минералните води, които са изключителна държавна собственост или публична общинска собственост и подземните богатства. Предвид особеностите на минералните води и на подземните богатства, произтичащи от принадлежността им към природните ресурси, същите са изключени от обхвата на Закона за концесиите. Относно минералните води са предложени изменения в Закона за водите, които определят условията за предоставянето им на концесия. Предвидено е редът за провеждане на процедурата за предоставяне на концесия да се определи с наредба на Министерския съвет. Така предложените промени в Закона за водите са в резултат на широко обществено обсъждане и приемане на направените предложения и бележки.
3. Други класификации на концесиите, произтичащи от Директивата за концесиите
3.1. Концесии с трансграничен интерес и концесии без трансграничен интерес
Изискванията на Директивата за концесиите са приложими само за концесии за строителство и за концесии за услуги, които са на стойност, равна или по-висока от 5 225 000 евро. Така определеният праг, наречен „европейски праг“, е определен от Законопроекта (Глава първа, Раздел ІІІ) като разграничителен критерий, при който концесиите на стойност, равна или надвишаваща този праг, са определени като концесии с трансграничен интерес. Тъй като, в съответствие с традициите в националното законодателство, Законопроектът урежда и правилата относно концесиите под европейския праг, същите са определени като концесии без трансграничен интерес. Към концесиите без трансграничен интерес са включени и концесиите за ползване, които по определение също са извън обхвата на Директивата за концесиите. Освен с традициите в българското законодателство, включването на концесиите без трансграничен интерес в приложното поле на законопроекта се основава и на задължението на Република България за спазване на принципите на Договора за функциониране на ЕС (ДФЕС) за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на произтичащите от тях принципи, като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност.
3.2. Концесии с класифицирана информация
Това са концесиите, уредени в чл. 24 от Директивата за концесиите, за които се прилагат всички правила на Законопроекта (Глава първа, Раздел ІІІ).
3.3. Запазени концесии
Текстът на чл. 24 от Директивата за концесиите е опционен и допуска цялостно или частично въвеждане на възможностите по директивата във връзка със запазените концесии. За да се предотвратят злоупотреби, със Законопроекта се въвеждат частично допустимите възможности, като възлагането на запазени концесии се ограничава само за случаите, когато концесията се изпълнява по програми за създаване на защитени работни места на хора с увреждания или хора в неравностойно положение (Глава първа, Раздел ІІІ).
4. Финансово-икономически аспекти на концесията (Глава първа, Раздел VІІ от Законопроекта)
4.1. Икономически баланс и разпределение на рисковете
Директивата за концесиите не дефинира икономическия баланс на концесията, но определя промяната на този баланс като едно от условията, при настъпването на които е налице съществено изменение на концесионния договор. В тази връзка, със Законопроекта се въвежда изискването за запазване на определеното при сключване на договора равновесие между ползите за концесионера и концедента при поетите от тях рискове за целия период на изпълнение на договора, което е в съответствие с Директивата за концесиите (Глава първа, Раздел VІІ).
Съгласно Директивата за концесиите съществена характеристика на всяка концесия е обстоятелството, че концесионерът винаги поема оперативен риск: риск от излагане на колебанията на пазара, свързан с търсенето, риск, свързан с предлагането, или и двата заедно. Оперативният риск е един от факторите, който определя икономическия баланс на всяка концесия. В тази връзка поемането на оперативния риск е включено в определението на концесията за строителство и на концесията за услуги. Също в съответствие с Директивата за концесиите Законопроектът изрично определя, че е възможно част от оперативния риск да остане за възлагащия орган или възложителя, но задължително частта от оперативния риск, прехвърлена на концесионера, следва да включва излагане на колебанията на пазара (Глава първа, Раздел VІІ).
С оглед традициите на българското концесионно право Законопроектът определя, че освен оперативния, във всички случаи на концесия за строителство концесионерът поема и строителния риск. По този начин се осигурява изпълнение на критериите на Евростат, така че съответният актив да не бъде осчетоводен като публичен, съответно да не представлява държавен дълг. Разпределението на станалите рискове се определя с концесионния договор в зависимост от възможностите на всяка от страните по-добре да оцени, контролира и управлява съответния риск.
4.2. Приходи на концесионера от експлоатацията на строителството и на услугите. Плащане от концедента
Директивата за концесиите определя елементите на възнаграждението, което концесионерът получава за изпълненото строителство и за предоставените услуги: правото на експлоатация на строителството, съответно – правото на използване на услугите. И при двата вида концесии правото на експлоатация на строителството/използване на услугите по определение може да се съчетае с възнаграждение (плащане) от страна на възлагащия орган/възложителя.
Смисълът на плащанията от концедента към концесионера намира своето обяснение в съществената характеристика на концесията – поемането на оперативния риск и разграничението с обществените поръчки, което е следствие от поемането на този риск. Европейският законодател е възприел разбирането, че са възможни редица случаи, при които поради спецификата на строителството или услугите тяхната експлоатация, съответно използване, няма да са достатъчни, за да покрият разходите на концесионера по извършване на строителството и по предоставянето и управлението на услугите. В тези случаи, за да е налице еквивалент на престациите и на двете страни, възлагащият орган следва да компенсира концесионера като предостави под формата на плащане разликата между приходите от експлоатацията и действително вложеното от концесионера. Единственото условие, което поставя Директивата за концесиите относно това плащане е същото да не освободи концесионера от поетия оперативен риск. Законопроектът напълно е съобразил посочените изисквания на Директивата за концесиите (Глава първа, Раздел VІІ).
4.3. Концесионно възнаграждение (плащане от концесионера към концедента)
Директивата за концесиите не предвижда принципна уредба на подобен институт, тъй като такива плащания биха се включили в разходите на концесионера по изпълнението на дейностите и като резултат ще доведат до повишаване на цената на строителството и/или на услугите, включени в предмета на концесията.
Причината за заплащане на концесионно възнаграждение има своето логично обяснение, което следва и от историческото развитието на института на концесията в новото българско законодателство след приемането на КРБ. Концесията се въвежда в законодателството ни в изпълнение на изискването на чл. 18, ал. 5 КРБ обектите на изключителната държавна собственост да се ползват чрез концесия, впоследствие в обхвата на концесията се включват и други обекти на публичната държавна и общинска собственост, а от 2006 г. – и на частната собственост на държавата и на общините. Законодателната логика за концесионното възнаграждение следва логиката на реципрочността на престациите, като възнаграждението винаги е определяно като насрещна престация срещу предоставеното от държавата/общината право да се ползва, а след 2006 г. – да се експлоатира обект, който е собственост на държавата/общината. Законодателството ни досега винаги е обвързвало концесията с обект и по правило той е собственост на публичния орган, който предоставя концесията. След като публичен орган предоставя права върху собствен обект на частен субект, а концесията е възмезден договор, то частният субект следва да заплаща за предоставените му права. Тази логика е неоспорима във всички случаи на ползване на природни ресурси, както и в случаите, когато публичните органи предоставят право на ползване върху съществуващи обекти, които са публична държавна или общинска собственост. В тази връзка разпоредбите на Законопроекта относно концесионното възнаграждение (Глава първа, Раздел VІІ) не са в противоречие с Директивата за концесиите.
4.4. Срок на концесията и неговото изчисляване
Директивата за концесиите не поставя изискване за определяне на максимален срок, който да е общ за всички концесии. Този подход е възприет със Законопроекта, доколкото е налице неограничен кръг от строителство и услуги, които може да се възлагат чрез концесии, и поставянето на общ максимален срок е възможно да създаде пречки за възлагането на концесии, които са с голям размер на инвестициите, поради което срокът за възвръщането им да е по-дълъг от законовия срок. В тези случаи няма да са налице икономически предпоставки икономическите оператори да проявят интерес към концесията, което предпоставя неуспешност на процедурата за възлагане на концесия. Във връзка с това и като съобразява всички изисквания на Директивата за концесиите относно определянето на срока, Законопроектът (Глава първа, Раздел VІІ) вменява на концедента задължение да достигне възможно най-кратък срок на концесията, като:
• определи максималния прогнозен срок на концесията в размер, който не може да надвишава времето, необходимо за възвръщане на направените инвестиции и на разходите по експлоатация на строежа или услугите при прогнозирания икономически баланс, както и цената на услугите, които ще се предоставят; така определеният максимален срок на концесията се посочва в обявлението за откриване на процедурата;
• определи максималния срок по начин, който да не води до ограничаване на конкуренцията;
• сключи концесионния договор за срок, продължителността на който се определя чрез конкуренция в процедурата за възлагане на концесията чрез включването на срока като критерий за възлагане, като той не може да надвишава максималния срок, посочен в обявлението.
В резултат на общественото обсъждане на законопроекта, при което се изразяват опасения, че ще се допусне възлагането на „вечни“ концесии, с Законопроекта са въведени допълнителни гаранции (Глава първа, Раздел VІІ), които да предотвратят подобна възможност:
• когато определеният от концедента максимален срок за концесия за строителство или за концесия за услуги е равен или надвишава 35 години е необходимо разрешение от Народното събрание.
• за общински концесии за строителство и концесии за услуги, при които определеният от концедента максимален срок е над 20 години е необходимо разрешение от общинския съвет, прието с мнозинство от 2/3 от общия брой на съветниците; когато максималният срок е равен или надвишава 35 години, освен разрешение от общинския съвет следва да бъде дадено и разрешение от Народното събрание.
При концесия за ползване е възприет подходът в действащото до момента законодателство за концесиите да е налице законовоопределен максимален срок, който не може да бъде по-дълъг от 25 години, освен ако със специален закон не е предвиден друг срок (Глава първа, Раздел VІІ).
5. Концеденти
Националното законодателство понастоящем не допуска концесии да се предоставят от лицата по чл. 7, параграф 1, б. „в“ от Директивата за концесиите, а именно от субекти, които извършват дейност по Приложение ІІ от Директивата за концесиите (в секторите енергетика, транспорт и пощенски услуги) въз основа на специални или изключителни права, и не са публични органи или публичноправни организации. Тези дейности са аналогични на дейностите, които са предмет на уредба от Директива 2014/25/ЕС и в новия Закон за обществените поръчки (ЗОП) са определени условията и реда за възлагането на обществени поръчки за тях от т.нар. секторни възложители.
Законопроектът запазва статуквото и не допуска възлагане на концесии от страна на посочените непублични субекти. В случай че те решат да възлагат на трети лица някоя от дейностите, включени в посоченото Приложение ІІ от Директивата за концесиите, следва да извършват това възлагане само чрез поръчка при условията и по реда на ЗОП. Така направеното предложение се основава на принципа на оперативна самостоятелност на държавите членки и на националните публични органи, признат и потвърден в съображение 5 от Директивата за концесиите. Конкретно изражение на този принцип е правото на посочените субекти сами да определят най-добрия начин за извършване на строителство или за предоставяне на услуги - дали да предоставят пряко строителство и услуги на населението или да възлагат такова предоставяне на трети лица. В съответствие с така посочения принцип, в прерогативите на държавите членки е правото да определят органите и лицата, които може да възлагат концесии.
6. Икономически оператори (концесионери)
Принципите и изискванията относно икономическите оператори, определени с Директивата за концесиите, са напълно съобразени със Законопроекта (Глава първа, Раздел ІІ, Раздел V)

7. Стойност на концесията
С предложения Законопроект (Глава първа, Раздел VІІ) е определен механизъм за изчисляване на стойността на концесиите, като определените с него правила напълно отчитат изискванията на Директивата за концесиите:
• методът за изчисляване трябва да е обективен и да бъде посочен в документацията за концесията;
• стойността да е базирана на общия нетен оборот на концесионера за срока на концесията, определен като прогнозна сума концедента;
• прогнозната стойност трябва да е валидна към момента на изпращане на обявлението за концесия или на откриване на процедурата за определяне на концесионер;
• когато стойността на концесията при възлагането е с 20% по-висока от прогнозната стойност, то за релевантна ще се счита стойността към момента на възлагането.
8. Процедура за възлагане на концесии на стойност над европейския праг
С оглед дадената от Директивата за концесиите свобода на държавите членки за определяне на процедурата за възлагане на концесии, Законопроектът определя три процедури, които съответстват на практическата сложност на концесиите: открита процедура, състезателна процедура с договаряне и състезателен диалог (Глава трета, Раздел І).
При определяне на правилата за приложимата процедура са заимствани изискванията относно състезателната процедура с договаряне и за състезателен диалог, определени с Директива 2014/24/ЕС. За тези процедури в съображенията на Директива 2014/24/ЕС е посочено, че предоставят гъвкавост за възлагащите органи и тяхното по-широко използване може да увеличи трансграничната търговия. Поради това, държавите членки следва да могат да предвиждат използване на състезателна процедура с договаряне или на състезателен диалог в различни случаи, при които откритите или ограничените процедури без договаряне по всяка вероятност не биха довели до задоволителни резултати от обществените поръчки. Пак в същата директива е посочено, че състезателният диалог се оказва полезен в случаите, при които възлагащите органи не са в състояние да определят средствата за задоволяване на потребностите си или за оценка на възможностите, които пазарът предлага, като технически, финансови или юридически решения. Такава ситуация може да възникне по-специално при новаторски проекти, при изпълнение на мащабни проекти за интегрирана транспортна инфраструктура, големи компютърни мрежи или проекти, включващи сложно и структурирано финансиране.
С определянето на правила (Глава трета, Раздел VІ-ХІ), които са заимствани и съответстват на правилата на състезателната процедура с договаряне и на състезателния диалог, определени с акт на ЕС, се осигурява спазването на принципите, определени с чл. 3 от Директивата за концесиите и се предотвратява възможността за избор на концесионер чрез директно възлагане, което не само не осигурява спазването на посочените принципи, а и би могло да представлява нерегламентирана държавна помощ .
От гледна точка на европейското и националното законодателство допускането на състезателна процедура с договаряне и на състезателен диалог за определяне на концесионер се обосновава със следните аргументи:
• концесиите по дефиниция са комплексни проекти, които включват разнообразни права и задължения на страните, включително поемане на риска от изграждането, управлението и поддържането на обекта или от управлението на услугата. Провеждането на открита и ограничена процедури не може да осигури необходимата гъвкавост при определяне на техническите спецификации, на формите и начина на финансиране, на разпределението на многобройните рискове и т.н. Обратно, посочените процедури са най-приложими при комплексните проекти.
• провеждането на открита/ограничена процедури изискват концедентът да има пълна представа за предмета и обекта на концесията, включително и относно всички технически и финансови въпроси, за да може да изготви подробни технически спецификации, въз основа на които участниците в процедурата да подготвят своите технически и ценови предложения. Уточняването на техническите и финансовите параметри често обективно не може да бъде направено преди стартиране на процедурата, което прави откритата/ограничената процедури практически невъзможни за провеждане, защото участниците нямат право да подобряват или да изменят техническите, съответно ценовите си предложения по време на процедурата.
• състезателната процедура с договаряне и състезателният диалог са процедури, които осигуряват публичност и прозрачност, аналогични на тези при останалите процедури, допустими от Директива 2014/24/ЕС. Освен това, те дават на концедента възможност да проведе преговори/диалог, които имат за цел:
- да подобрят съдържанието на първоначалната и на последващата оферти – при състезателната процедурата с договаряне;
- да определят решението или решенията, които удовлетворяват потребностите на концедента – при състезателния диалог; постигнатите в диалога решения може да определят или подобрят техническите спецификации, правната или финансовата рамка на концесията, вкл. формите на финансиране, а оттам – и вида на договора – с плащане от страна на концедента, или без такова плащане.
• след приключване на преговорите/диалога и двете процедури на практика продължават по правилата на откритата процедура, тъй като участниците представят окончателни оферти, които се оценяват по предварително обявените критерии за възлагане, което в достатъчна степен гарантира правилата за прозрачност и състезателност.
Относно процедурата за възлагане на концесии за социални и други специфични услуги, за които Директивата за концесиите изисква само публикуването на обявления и прилагането на правилата за обжалване, Законопроектът дава възможност концедентът да определя за всяка конкретна концесия подходяща процедура, за която задължително да осигури публикуването на предвидените с Директивата за концесиите обявления (за предварителна информация и на обявление за предоставена концесия). Също в съответствие с изискванията на Директивата за концесиите обжалването на актовете в процедурата се извършва при общите условия и ред.
9. Процедурни гаранции
В пълно съответствие с изискванията на Директивата за концесиите Законопроектът определя процедурни гаранции, насочени към осигуряване спазването на основните принципи на равнопоставеност, недискриминация и прозрачност.

9.1. Общи принципи
Общите принципи, гарантиращи изпълнението на определените с Директивата за концесиите процедурни гаранции, са изцяло въведени в представения Законопроект (Глава първа, Раздел ІІ и Глава трета, Раздел І).
9.2. Изисквания към обявлението за концесия
За концесиите с трансграничен интерес Законопроектът за концесиите въвежда напълно изискванията на Директивата за концесиите относно съдържанието на обявлението за концесия и относно формата и начина на неговото публикуване на общоевропейско и на национално ниво (Глава трета, Раздел ІV).
9.3. Достъп до документацията по електронен път
Законопроектът въвежда напълно изискванията на Директивата за концесиите относно публичността и свободния пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за концесията. Освен това, Законопроектът определя и съдържанието на документацията за концесията и условията и реда за представяне на разяснения, на допълнителна информация и за изменение на документацията за концесията (Глава трета, Раздел ІV).
9.4. Борба с корупцията и предотвратяване на конфликт на интереси
В пълно съответствие с Директивата за концесиите са определени мерките за борба с измамите, предоставянето на привилегии и корупцията и за ефективно предотвратяване, разкриване и отстраняване на конфликт на интереси (Глава втора и Глава трета, Раздел І).
9.5. Технически и функционални характеристики
Техническите и функционалните характеристики са относими към строителството или услугите – предмет на концесията и трябва да се определят от концедента.
За да се осигури изпълнение на определените с Директивата за концесията изисквания, със Законопроекта е определено основното съдържание на техническите и функционалните характеристики, както и изискванията, които трябва да осигурят спазването на принципите, определени с Директивата за концесиите (Глава трета, Раздел ІV).
9.6. Изисквания към процедурата (гаранции)
Гаранциите, относими към процедурата за възлагане на концесията, определени с чл. 37 от Директивата за концесиите, са изцяло въведени в Законопроекта на систематичното им място спрямо структурата на закона (Глава трета, , Раздел І, Раздел ІІІ, Раздел ІV, Раздел V).
9.7. Подбор и оценка на качествата на кандидатите
С предложения Законопроект за концесиите се определят обстоятелствата, които се явяват абсолютна или относителна пречка за участието на икономически оператори в процедурата за възлагане на концесия, които са изцяло съобразени с Директивата за концесиите (основания за изключване). Основанията за изключване съответстват на определените в Директивата за концесиите, като по отношение на някои от тях Законопроектът поставя по-рестриктивни изисквания от определените с директивата (Глава трета, Раздел ІІІ).
Изпълнението от икономическите оператори на условията за участие, свързани с професионалните и техническите способности и с финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците е определено в представения Законопроект като задължително изискване при концесиите за строителство и концесиите за услуги (Глава трета, Раздел ІІІ). Определени са условията, на които трябва да отговарят поставените от концедента условия за участие:
• да са недискриминационни и да са пропорционални на предмета на концесията;
• да са свързани със и пропорционални на необходимостта да се гарантира способността на концесионера да изпълни концесията при отчитане на нейния предмет и на целта да се осигури реална конкуренция;
• да са посочени в обявлението.
Съвкупното изпълнение на поставените изисквания следва да има за цел да обособи онази група от икономически оператори, които са доказали, че разполагат с ресурс, знания и опит да изпълняват дейностите, предмет на концесията.
Директивата за концесиите е предоставила изцяло в дискрецията на концедента да определя конкретните условия за участие и документите, с които икономическите оператори ще доказват изпълнението им. Относно документите са посочени само лични декларации и свидетелство или свидетелства. В тази връзка с представения Законопроект се възприема либерален подход, обоснован от комплексния характер на концесиите и от разнообразието на финансови, технически и правни решения за тяхното изпълнение: със законопроекта са определени само принципните изисквания, които осигуряват изпълнението на принципите, определени с Директивата за концесиите.
С цел осигуряване на повече възможности за икономическите субекти да участват при възлагане на концесиите, Законопроектът допуска възможност за използване на ресурсите на трети лица, в съответствие с изискванията на Директивата за концесиите. Използването на тази възможност е оставена в прерогативите на икономическите оператори, без право на концедента да я изключва, освен при изключителни обстоятелства , и без право да поставя изисквания за наличие на конкретна правна връзка между икономическия оператор и третото лице. Също в съответствие с Директивата за концесиите Законопроектът определя солидарна отговорност между икономическия оператор и третото лице. По този начин се гарантира изпълнението на задълженията на концесионера, които са обезпечени с ресурсите на трето лице.
9.8. Срокове за получаване на заявления и на оферти
С Директивата за концесиите са определени минимални срокове за получаване на заявления, на предварителни оферти и на оферти. Така определените минимални срокове са възпроизведени в предложения Законопроект (Глава трета, Раздел VІІ). Законопроектът вменява на концедента задължение да определи по-дълги срокове винаги, когато заявленията или офертите може да се изготвят само след посещение на обекта на концесията, или след проверка на място на част от документите за концесията. Определеният срок следва да осигури възможност всички заинтересовани икономически оператори да се запознаят с цялата информация, необходима за подготовката на заявленията или на офертите.
Директивата за концесиите допуска възможност за съкращаване на определените с нея минимални срокове с 5 дни, ако концедентът е допуснал подаване на офертите чрез електронни средства. Тази възможност не е допусната с предложения Законопроект, с цел да не се ограничават възможностите на икономическите оператори за подготовката на качествени заявления и оферти.
9.9. Предоставяне на информация на кандидатите и участниците
За осигуряване изпълнението на определените с нея принципи, Директивата за концесиите определя определени изисквания за предоставяне на информация на кандидатите и на участниците в хода на провеждане на процедурата за определяне на концесионер. Тези изисквания са напълно съобразени в предложения Закопроект (Глава трета, Раздел VІІІ).
9.10. Критерии за възлагане
Изискванията на Директивата за концесиите относно критериите за възлагане са напълно въведени в предложения Законопроект с подробни разпоредби, приложими за всички видове концесии (Глава трета, Раздел ІІІ).
10. Подизпълнители
Концесиите включват дългосрочни и комплексни технически и финансови договорености, което предполага използването на подизпълнители. Съгласно Директивата за концесиите използването на подизпълнители трябва да се насърчава и с цел разширяване на конкуренцията и създаване на възможност за участие на малки и средни предприятия при изпълнението на концесиите. Част от изискванията относно подизпълнителите са определени с Директивата за концесиите като опционни. Законопроектът напълно транспонира всички изисквания относно подизпълнителите и голяма част от опционните, като поставя и допълнителни изисквания, целящи предотвратяване заобикалянето на изискванията на Директивата за концесиите относно икономическите оператори, на които се възлагат концесии (Глава четвърта, Раздел І, Раздел ІІІ).
11. Изменение на концесионните договори
Директивата за концесиите е отчела дългосрочния и комплексен характер на концесионните договори, както и решенията на Съда на ЕС, поради което Законопроектът допуска изменение на концесионните договори при всичките хипотези, предвидени с директивата, с изключение на тази по чл. 43, параграф 1, ал. 1, б. „iii“, който е свързан с опция относно подизпълнителите, от прилагането на която законодателят не се е възползвал (Глава четвърта, Раздел ІV).
Макар Директивата за концесиите да засяга отношенията след нейното влизане в сила и няма действие спрямо заварените концесионни договори, същата налага правилата за изменение на договорите да са еднакви за всички договори, независимо дали са сключени по стария или по новия ред, макар да липсва изрична разпоредба в подобна насока. Това обстоятелство е съобразено и с общите принципи на гражданското право, приложими за концесионните договори и необходимостта от запазването на сигурността на гражданския оборот, поради което с преходна разпоредба е определено, че правилата на предложения Законопроект относно изменение на заварени концесионни договори се прилагат за последните, доколкото това не противоречи на уговореното с договора.
12. Основания за прекратяване на концесионните договори
Директивата за концесиите предвижда три основания за предсрочното прекратяване на концесионния договор:
• наличие на съществено изменение на концесионния договор, принципно изискващо провеждането на нова процедура;
• установяване обстоятелство по чл. 38, параграф 4 от Директивата за концесиите, което е било налично към датата на възлагане на концесията и за което концесионерът е трябвало да бъде отстранен;
• концесията не е следвало да бъде възложена на концесионера поради наличие на нарушение, постановено от Съда на ЕС в процедура по чл. 258 от ДФЕС.
Така определените основания са включени в предложения Законопроект (Глава четвърта, Раздел V). Извън тях, в съответствие с традициите и със сходното действащо национално законодателство, с предложения Законопроект са уредени и други хипотези за предсрочно прекратяване на концесионния договор, което не изключва прилагането на изискванията на Директивата за концесиите и не им противоречи.
13. Обжалване на процедурата за възлагане на концесия. Отстраняване на нарушения в процедурата
С оглед съответствието на Законопроекта с Директива 89/665/ЕИО и Директива 92/13/ЕИО, е възприет досегашния ред на обжалване, като са отчетени и напълно съобразени промените в двете директиви, извършени съответно с чл. 46 и чл. 47 от Директивата за концесиите (Глава шеста).
14. Мониторинг, контрол и докладване относно прилагането на правилата за възлагане на концесии
Директивата за концесиите определя минимални изисквания относно мониторинга и докладването, които се свеждат до следното:
• задължения на държавите членки да осигуряват мониторинг на прилагането на правилата за възлагане на концесия;
• при констатиране на конкретни нарушения като измама, корупция, конфликт на интереси и други сериозни нередности, или системни проблеми, натоварените с мониторинга един или повече органи, ведомства или структури да имат правомощие да сезират компетентните национални одитни органи, съдилища или юрисдикции;
• публичност на резултатите от мониторинга;
• предоставяне при поискване от ЕК на доклад за мониторинга.
Допълнително, държавите членки следва да осигурят безплатно предоставяне на концедентите и на икономическите оператори на информация и насоки относно тълкуването и прилагането на правото на ЕС в областта на възлагането на концесии.
Изпълнението на така изброените изисквания е осигурено със съответни разпоредби в предложения Законопроект (Глава втора,.
15. Опционни текстове на Директивата за концесиите
Част от изискванията на Директивата за концесиите са опционни. В таблицата за съответствие с правото на ЕС се съдържа информация относно възползването или не на Република България от съответната опция. За формиране на решение относно опционните текстове са взети предвид становищата и предложенията на 25 министерства, ведомства и институции, които са представени в отговор на Писмо № 02-44-186/05.08.2015 г. от началника на кабинета на заместник министър-председателя по европейските фондове и икономическата политика и обсъжданията с представители на някои ведомства.
V. Заключение
Предложеният Законопроект е изцяло е съобразен както Директивата за концесиите, така и с Регламент 2015/1986 за установяване на стандартните формуляри за публикуването на обявления в областта на обществените поръчки, който е приложим и за концесиите с трансграничен интерес. За разлика от Директивата за концесиите, която въвежда минимална координация на националните процедури за възлагане на концесии, Законопроектът изчерпателно и в необходимата пълнота урежда обществените отношения, които подлежат на трайна уредба, както и в достатъчна степен – правилата за тяхното прилагане. Така, въпреки отсъствието на изисквания на Директивата за концесиите, но и без да й противоречи, Законопроектът урежда цялостния процес на стратегическо планиране, подготовка, възлагане и изпълнение на концесии за строителство, концесии за услуги и концесии за ползване. Предвид наличието на необходимата пълнота на уредбата е преценено, че не е налице необходимост от издаването на правилник за прилагане на закона, с което се осигурява и предвидената с Директивата за концесиите възможност за гъвкавост при възлагането на концесии. С приемането на предложения Законопроект за концесиите Република България напълно въвежда в националното си законодателство изискванията на Директивата за концесиите и осигурява възможност за постигане на поставените цели, посочени в мотивите към проекта на нов Закон за концесиите.



С уважение,
ДИРЕКТОР НА ДИРЕКЦИЯ
„ИКОНОМИЧЕСКА И
СОЦИАЛНА ПОЛИТИКА“:

(Мариета Немска)