Консултативен съвет по законодателството

---

СТАНОВИЩЕ
Относно: Законопроекта за изменение и допълнение на
Закона за публичното предлагане на ценни книжа,
№ 102-01-36/14.12.2001 г., внесен от Министерския съвет
На 14 февруари 2002 г., на свое заседание направлението по гражданскоправни отрасли на Консултативния съвет по законодателството при Народното събрание, обсъди Законопроекта за изменение и допълнение на Закона за публично предлагане на ценни книжа, внесен от Министерския съвет. В резултат на станалите разисквания Консултативният съвет предлага следните по-важни бележки за подобряване на законопроекта.

I. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ
1. С изменението и допълнението на ЗППЦК се стига до самоцелна детайлизация на уредбата, което едва ли ще подобри прилагането на закона. Предложените изменения и допълнения имат предимно технически характер и правят закона още по-трудно разбираем, което ще затрудни и прилагането му.
2. Следва да обмисли още веднъж приложното поле на ЗППЦК чрез промяна на критериите, изграждащи понятието за публично предлагане. § 3 - чл. 4, ал. 1 и ал. 3 ЗППЦК и след предлаганото изменение, надхвърля значително стандарта за защита, предвиден в Директива 298/89/ЕИО относно съгласуване на изискванията за изготвяне, проверка и разпространение на проспекти, които се публикуват при публично предлагане на прехвърлими ценни книжа (Official Journal, L 124/05.05.1989). Директивата изключва от защита професионални инвеститори (когато емисията се предлага на лица, професионално занимаващи се с такава дейност), големи инвеститори (стойност на единичната инвестиция над 40 000 ЕЮО), малки емисии (обща емисионна стойност под 40 000 ЕЮО). Липсва изобщо и горна граница на адресатите, над която да се прилагат защитните правила. При поставената цел на закона да стимулира развитието на капиталовия пазар, следва да се прецени доколко са уместни настоящите граници от 50 (при изготвяне на директивата обсъжданата цифра е била в този случай 250) и 300 (за този случай въобще не е смятано за уместно третирането на предложението като публично, независимо от броя на адресатите).
3. Следва да се изхожда от ясната концепция, че ЗППЦК е специален, а ТЗ - общ, което прави излишни всякакви общи или по- конкретни препращания към ТЗ.
II. КОНКРЕТНИ БЕЛЕЖКИ
4. По § 1 - чл. 1, ал. 1, т. 1.
Текстът “както и ограничения относно разпореждането с ценни книжа, издадени чрез непублично предлагане” следва да отпадне, защото излиза извън предмета на закона,
5. По § 1 - чл. 1, ал. 1, т. 2.
Да се добави след “условията” изразът “и реда”, за да се включат предпоставките и процедурата за издаване и отнемане на лиценз.
6. По § 1 - чл. 1, ал. 1, т. 3.
Текстът “и други емитенти на ценни книжа” следва да отпадне, защото ЗППЦК регулира от гледна точка на статут единствено публичните дружества.
7. По § 1 - чл. 1, ал. 1, т. 4.
Разпоредбата следва по съответен начин да се инкорпорира в т. 2 и т. 3, към който и без това препраща. Освен това позоваването на “10 на сто” е неточно, защото ЗППЦК използува и други количествени критерии, за да свърже с тях определени правни последици.
8. По § 1 - чл. 1, ал. 1, т. 5.
Използуваната досега формулировка “държавния контрол върху тях [регулираните дейности и субекти] е по-подходяща и отговаря на предмета на закона.
9. По § 3-чл. 4, ал. 1.
Да остане досегашният основен текст с допълнението “от един клас”. Иначе се създава неяснота, която се отстранява чак с чл. 79а, ал. 1. В тази връзка е уместно доколкото чл. 79а, ал. 1 засяга самото понятия за
публично предлагане, разпоредбата да стане част от дефиницията по чл. 4. Това би направило излишни изразите “едно или повече”.
10. По § 4 - чл. 5, ал. 2.
Така редактиран текстът създава впечатление, че се допуска учредяване на акционерно дружество с подписка, което не се допуска от чл. 163 от ТЗ, поради което новата алинея следва да отпадне.
11. В § 5 - чл. 6, т. 4, б. “б” изразът “или други емитенти на ценни книжа” следва да отпадне, защото понятието “емитент” е дефинирано чрез “търговия с ценни книжа” и се получава логически порочен кръг.
12. По § 6 - чл. 8, ал. 2.
Разпоредбата следва да отпадне, тъй като няма юридическо съдържание - не създава ново правно положение.
13. По § 9 - чл. 15, ал. 1, т. 1.
Разпростирането на контрола над малцинствени акционери (следва от препращането към чл. 1, ал. 1, т. 4) е неоправдано, тъй като на тях законът им вменява само задължения за уведомяване, когато придобият определена част от капитала.
14. В § 9 - чл. 15, ал. 1, т. 7, б. “б” следва да отпадне, защото така формулирана разпоредбата дава възможност да се иска обявяване на нищожност на всякакви сделки на контролираните от Комисията лица.
Буква “в” също следва да отпадне, защото всеки акционер, независимо от броя на акциите си, има това право на иск. Когато никой от тях не го е упражнил, няма основание Комисията да се намесва в развитието на дружеството.
15. По§10-чл. 16.
Предложените допълнения не следва да се възприемат. Досегашните текстове регулират като проверявани лица юридически лица, докато допълненията визират физически лица. Така формулирани те представляват противоконституционно ограничение на свободата им на придвижване в пространството.
16. По § 11 - чл. 16а, ал. 1.
Разпоредбата разширява прекомерно кръга на задължените да дават обяснения лица - такова задължение може да имат само лица, намиращи се в правна връзка с проверявания субект.
17. По § 11 - чл. 16а, ал. 2.
Разпоредбата приравнява от наказателноправно гледище даването на писмени обяснения пред Комисията на сведителствуване пред съд, което не е оправдано.
18. По § 18 - чл. 56, ал. 3.
Размерът на капитала следва да е определен само в закона - иначе предложената граница от 250 000 лева може и да се дерогира напълно от наредбата.
19. По § 19 - чл. 75, ал. 1.
Препращането към § 1, т. 8 от Допълнителнителната разпоредба следва да отпадне. Препращане към Допълнителни разпоредби от същия закон не се извършва - достатъчно е използуването на съответния термин.
20. По § 21 - чл. 79, ал. 1 т. 7.
Да се обмисли дали като покритие на такива дългови ценни книжа могат да се използуват влогове (които са задължения на банката/ и дали
не се имат предвид портфейли от кредити /както е по Закона за ипотечните облигации).
21. По § 23 - чл. 80а.
Тази разпоредба, както и всички други разпоредби от ЗППЦК (например, чл. 121 от сегашната редакция), които препращат към ТЗ за неуредени случаи, следва да отпаднат, защото разпоредбите на ТЗ са общи разпоредби спрямо разпоредбите на ЗППЦК в дружественоправната им част.
22. В § 38 - чл. 110, ал. 5 изразът “дружеството е учредено при условията на чл. 5, ал. 2” следва да отпадне по съображенията, изложени по-горе в бележка № 8.
23. По § 38 - чл. 110, ал. 5 и ал. 6.
Разпоредбите следва да се обединят и прередактират, като се опрости съдържанието им и премахнат излишни текстове (’’Дружеството е длъжно да заяви за вписване в търговския регистър това обстоятелство”). Предложение за текст:
“(5) В устава на дружеството се записва, че то е публично, или обстоятелствата, при които ще стане публично. Когато дружеството стане публично, това обстоятелство се вписва в търговския регистър.”
24. По § 39-чл. 111, ал. 1.
Предложеното изменение е напълно излишно - лицето става акционер и следователно има право на глас след вписване на увеличението на капитала. Изричното изключване на разпоредби от ТЗ като неприложими, когато те и без това са дерогирани от специалния текст на ЗППЦК, е принципно погрешно и объркващо - в случая би могло да създаде представата, че въобще не се дължат вноски. Настоящата ал. 1 е напълно достатъчна и прецизна.
25. По §39-чл. 111, ал. 5.
Редакцията не дава яснота по въпроса дали придобиването на собствени акции с цел намаляване на капитала става също по реда на търговото предлагане по чл. 1496.
26. В § 40 - чл. 112, ал. 1, изр. 2 да се добави “и чл. 196, ал. 3 от ТЗ”, който визира същата хипотеза, но по решение на управителния орган. Това е по-удачно систематическо място отколкото предложеното му място в чл. 113, ал. 1 (§ 42, който следва да отпадне).
27. По § 40 - чл. 112, ал. 2.
Следва да се обмисли обосноваността на промяната - издаването на права да не бъде възможност, както е понастоящем, а задължение - издаването на права би затруднило и оскъпило увеличението на капитала и търговията с ценни книжа.
28. В § 40 - чл. 112, ал. 3 и ал. 4 препращанията към ТЗ следва да отпаднат. В ал. 3 то е излишно, а в ал. 4 създава объркване.
29. По § 40 - чл. 112, ал. 4, изр. 1.
Покриването на емисионната стойност на акциите може да стане и по друг начин - чрез превръщане на конвертируеми облигации в акции и при увеличение на капитала със собствени средства. Предложение за текст:
“ ... освен чрез превръщане на облигации в акции, както и при увеличение на капитала съгласно чл. 197 от ТЗ.”
30. По § 41 - чл. 112а, ал. 2.
Разпоредбата в една своя част е излишна (”ако е овластен за това в устава на публичното дружество”), а в останалата неправилно формулирана (първо се взема решение за увеличаване и след това се прави съобщение за публично предлагане). Предложение за текст:
“(2) Когато решение за увеличаване на капитала от управителния съвет, съответно съвета на директорите, съобщението за публичното предлагане по чл. 93, ал. 1 съдържа информацията по предходната алинея.”
31. По § 41 - чл. 1126, ал. 3 и ал. 4.
Допуснати са две технически грешки при препращането - вярното е чл. 112а, ал. 1, т. 6, съответно чл. 112а, ал. 1, т. 7.
32. По § 41 - чл. 1126, ал. 6.
Разпоредбата обезсмисля изискването срокът за записване на акции да е по-дълъг от срока за прехвърляне на права. Няма никакво основание да се прехвърлят повторно вече прехвърлени права и то против волята на приобретателя им. Няма основание и да се прехвърлят вее още непрехвърлени права, защото първоначалният приобретател има възможност сам да запише акциите. Разпоредбата или следва да отпадне, или да се прилага само за непрехвърлени права и то по искане на съответния акционер.
33. По § 41 - чл. 1126, ал. 7.
Тъй като се има предвид вписване, съдебното решение за допускането му е необжалваемо. Затова текстът следва да се редактира “до вписване на увеличаването на капитала”.
34. По § 41 - чл. 112в.
Разпоредбата е излишна, тъй като съдът проверява целия фактически състав на увеличаването на капитала, включително и елементите му, предвидени в специален закон. Всички елементи следва да бъдат установени е писмени доказателства в регистърното производство.
35. По § 41 - чл. 112г.
При твърде подробната уредба на увеличаването на капитала, не е ясно какво остава да се уреди от МС. Независимо от това не следва да се издава наредба по прилагане на чл. 112, който предвижда материалноправните предпоставки за увеличаване на капитала и те трябва да се уредят със закона. Не следва да се издава наредба и по прилагане на чл. 112в - това вече е направено с Наредба № 14 за водене и съхраняване на регистрите за вписванията, и ако е необходимо - да се измени тази наредба, за което не е нужна нормативна делегация в този закон.
36. По§43-чл. 114.
Разпоредбата въобще следва да отпадне, тъй като противоречи на Първата директива и на хармонизирания с нея ТЗ - чл. 235, ал. 4.
37. По § 43 - чл. 114, ал. 2 в края текстът би следвало да гласи, както и досега: “когато кредитополучател е дружеството”.
38. В § 43 - чл. 114, ал. 3, изр. 3 следва да отпадне. Ако препращането е наистина към ал. 2, наредба е излишна, тъй като не се изисква решение на общото събрание. Ако препращането е към ал. 1, информацията, която ще се съобщава, следва да се определи в самия закон.
39. По § 44 - чл. 115, ал. 13.
Досегашната редакция на разпоредбата “да изплати” е за предпочитане, тъй като предложеният израз “да осигури изплащането” е неясен, без точно юридическо съдържание и само би влошил положението на акционерите. Освен това е излишно редът за изплащане да се определя с наредба.
40. По§45-чл. 116, ал. 2,
Разпоредбата не следва да се отменя, нито въпросът да се оставя за уреждане с наредба. Уведомяването в този случай е проявление на принципа за публичност при установяване на определени прагове на притежание или контрол /в случая контрол в общо събрание на акционерите/.
41. По§45-чл. 116, ал. 11.
Всички тези въпроси поради важността си следва да се уредят със закона.
42. В § 46 - чл. 116а, изр. последно, следва да се предвиди, че българските граждани установяват това обстоятелство със свидетелство за съдимост. Би могло и за чуждите граждани да се изисква еквивалентен документ и само ако отечествената им държава не познава такъв - да се използва декларация.
43. По § 46 - чл. 116б, ал. 1.
Разпоредбата е несполучлива, тъй като нарастването на стойността на акциите не може да бъде задължение на управителния орган и още по- малко на контролния орган. Изречение второ е неприложимо на практика и се опровергава от ал. 2, която е всъщност защитна мярка при конфликт на интереси - конфликтът се разкрива и лицето не участвува при решаване на въпроса, а не му се възлага да го реши срещу собствените си интереси.
44. В § 46 - чл. 116, ал. 4, изр. 2 да отпадне.
45. По § 46 - чл. 116в, ал. 6, т. 2.
Разпоредбата предвижда по същество извънсъдебно удовлетворяване от типа, съществуващ при задатъка. Би следвало да се
предвиди, че при такова решение гаранцията се трансформира в обезпечение на бъдещ иск за обезщетение за вреди, като в закона се определи тримесечен срок за предявяването му.
46. По § 48 - чл. 118, ал. 2, т. 1 и 2.
Разпоредбите са излишни, защото преповтарят изцяло чл. 230а от ТЗ, т.е. не предвиждат нищо различно за публичните дружества в сравнение с общия режим на акционерно дружество.
47. По § 49 - чл. 149, ал.1, т. 1.
Предложеното изменение в частта “както и в деня, към който е изготвен последният заверен от дипломиран експерт-счетоводител счетоводен отчет” е неприемливо, защото няма връзка между броя на акционерите в този момент, който може да е преди повече от една година, и затварянето на дружеството. Ако целта е броят на акционерите да е спаднал трайно под 50, това може да се въведе, като се предвиди, че броят на акционерите е под 50 в течение на един или три месеца, преди общото събрание. Това ще се установи безпроблемно от книгата на акционерите, водена от Централния депозитар.
48. В § 49 - чл. 119, ал. 1, т. 3, буква “б” е излишна, защото постигането на това мнозинство се предрешава от изпълнението на изискването по б. “а” - предложителят ще притежава поне половината от акциите, които ще гласуват съгласно б. “б”. Тъй като в сравнение със сегашната редакция на разпоредбата предложеното изменение на практика вдига прага за затваряне на дружеството от 90 % на 95 %, следва да се обмисли дали това е оправдано.
49. По § 52 - чл. 149, ал. 1 и 6.
Предложеното изменение следва да се допълни с израза “освен при учредяване на дружеството”, защото ако притежаването на повече от Vi или 2/3 от капитала е станало при учредяването, не е нужно да се защитават миноритарните акционери - те от самото начало са знаели, че друго лице или лица контролират дружеството.
50. В § 53 - чл. 149а, ал. 4 разпоредбата следва да отпадне, защото противоречи на цялостния правен режим на търговото предложение, който се основава на публикуване на предложението и на точно установен срок за приемане, който започва да тече след това публикуване.
51. По § 53 - чл. 149б, ал. 2.
Би могло да се предвиди, че се изкупуват/заменят акциите по реда на приемане на търговото предложение, като до съразмерно изкупуване/заменяне се прибегне само за приемания, станали в един и същи ден.
52. По § 60 - чл. 157а, ал. 2.
Недопустимо е тези въпроси да се уреждат с подзаконов акт, тъй като уредбата им трябва да е част от първичната уредба с този закон.
53. По § 63 - чл. 161а.
Тъй като нарушаването на тази разпоредба е въздигнато в състав на административно нарушение по чл. 221, ал. 5, забраната следва да се прередактира по начин, че да се санкционира само лицето, създало, разпространяващо или съзнателно използуващо невярната информация, а не всеки, който има нещо общо с нея, включително и потърпевшият. Редакцията на разпоредбата би следвало да е в смисъл, че независимо от това всички правни действия са действителни - иначе би се застрашила значително правната сигурност.
54. В § 66 - § 1, т. 8 предлогът “на” пред “други (базови)” да се замени е “по”, което би изразило точният смисъл на разпоредбата.
55. По § 66 - § 1а.
Препращането е неточно, защото глави трета, пета и девета уреждат съответно правното положение на фондова борса, инвестиционен посредник и Централния депозитар. Смисълът на разпоредбата, че тези инструменти се търгуват на фондова борса от инвестиционни посредници чрез системата на Централния депозитар е изразен във внесения Законопроект за сделките е компенсаторни инструменти.
56. В § 67 - § 16, ал. 2, т. 5, делегираната уредба като част от първичната уредба, следва да се регламентира от закона.
57. В § 68, ал. 1 изразът “на общото събрание” следва да отпадне, за да се обхванат и случаите, когато решението за увеличаване на капитала е взето от овластен управителен орган.
58. По § 72 - чл. 204, ал. 3 от ТЗ.
Тъй като срокът по чл. 196 е 5 години, което е твърде голям период от време, срокът за овластяване за издаване на облигации следва да бъде значително по-кратък - една година. Предложение за изречение последно в тази алинея: “Срокът на овластяване не може да бъде по-дълъг от една година.”
59. По § 72 - чл. 205, ал. 3 от ТЗ.
Разпоредбата следва да се прередактира. Тъй като облигациите са ценни книжа, те или са издадени, или не са - не може само да се считат. Предложеното съдържание се съдържа в новия текст на чл. 206, ал. 3. Ето защо, следва да се предвиди, че облигациите се издават като съответен
вид ценни книжа след като е налице сключен облигационен заем. Предложение за текст:
“(3) Облигациите се издават след като заемът е сключен.”
60. По § 72 - чл. 206, ал. 3 от ТЗ.
Разпоредбата се нуждае от по-прецизно формулиране. Предложение за текст:
“(3) С решението по чл. 204, ал. 3 се определят условията, при които заемът се счита за сключен. Задължително условие е винаги пълното заплащане на емисионната стойност на всички записани облигации.”
61. По § 72 - чл. 206, ал. 5 и ал. 6 от ТЗ.
Препращането към чл. 205, ал. 2 т. 9 е съвършено излишно - достатъчно е да се използува точното наименование на съответната фигура - в случая - срок за записване на облигации. Същото е положението и с препращането в т. 4 на ал. 6, както и ал. 7. Ако винаги се използува подобен подход, всяка разпоредба следва да препраща към няколко други от същия или ако вносителите имат представа от цялата правна система, и към други закони.
62. По § 72 - чл. 206, ал. 6, т. 5.
Тъй като примерно изброеното съдържание всъщност изчерпва съдържанието на данните за събранието, текстът следва да се опрости. Предложение за текст:
“5, място, дата и час на първото общо събрание на облигационерите и дневен ред.”
63. По § 72 - чл. 206, ал. 7.
Като защита за облигационерите е оглед узнаване и подготовка за събранието следва да се предвиди и минимален срок между
обнародването и датата на събранието, например, 10 дни, както е предвидено в чл. 214, ал. 1 от ТЗ.
64. По § 72 - чл. 206, ал. 8 от ТЗ.
Разпоредбата е твърде общо и неясно формулирана и не създава нещо по-различно от сега съществуващия чл. 212 относно правото на информация и изслушване на представителите на облигационерите. Няма никакво основание това им право да надхвърля аналогичните права на акционерите. Облигационерите са само трети лица за дружеството.
65. По § 72 - чл. 210, ал. 1, т. 2 от ТЗ.
Използваните термини нямат точно юридическо съдържание. Затова е за предпочитане да се използва терминът “свързани лица”, което означава прилагане на §1, ал. 1 от Допълнителните разпоредби. Предложение за текст:
“2. свързани лица на дружеството длъжник;”
66. По § 72-чл. 218 от ТЗ.
Следвайки линията на прецизиране на разпоредбата, би следвало и заглавието й да се измени на “Вписване на увеличения капитал”, като в текста думата “регистрира” да се замени е израза “заявява за вписване”.