Консултативен съвет по законодателството
СТАНОВИЩЕ
ОТНОСНО: Законопроекта за дружествата със специална
инвестиционна цел, № 254-01-72/31.07.2002 г.,
внесен от народните представители Мирослав
Севлиевски и Ралица Агайн

---

ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА
НАРОДНОТО СЪБРАНИЕ
Проф. Огнян Герджиков
ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА
КОМИСИЯТА ПО ИКОНОМИЧЕСКА
ПОЛИТИКА
Доц. Валери Димитров


СТАНОВИЩЕ
ОТНОСНО: Законопроекта за дружествата със специална
инвестиционна цел, № 254-01-72/31.07.2002 г.,
внесен от народните представители Мирослав
Севлиевски и Ралица Агайн
На свои заседания на 1 и 10 октомври 2002 г. направления
“Конституционно, административно и финансово право” и
“Гражданскоправни отрасли” на Консултативния съвет по
законодателството обсъдиха обстойно Законопроекта за дружествата със
специална инвестиционна цел, внесен от народните представители

Мирослав Севлиевски и Ралица Агайн, като изразяват становище и
предлагат следните по-важни бележки:
I. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ
1. Да се прецени дали е необходим специален закон или би могло
да се предвиди специална уредба в Закона за публично предлагане на
ценни книжа (ЗППЦК), където е уреден статутът на инвестиционните
дружества. В законопроекта се уреждат инвестиционни дружества, които
са специални по отношение на общите инвестиционни дружества,
уредени в ЗППЦК. В това отношение съществува изискване на чл. 10,
ал. 2 ЗНА, според който “обществени отношения, които спадат към
област, за която има издаден нормативен акт, се уреждат с неговото
допълнение или изменение, а не с отделен акт от същата степен”.
Биха могли да се обсъдят следните варианти:
а) Да се допълни с нова глава ЗППЦК (например Глава ХП1-а),
която да съдържа материята на законопроекта.
б) да се изведат инвестиционните дружества от ЗППЦК в Закон за
инвестиционните дружества и в него да се уредят всички видове
инвестиционни дружества (ИД) - класическите и специалните. По
подобен начин е уредена материята в Унгария и Чехия. За съжаление
вносителите са използували закони, действуващи в развити пазара, а не са
ползували опита на развиващите се пазари.
в) Да се кодифицира материята на правния режим на всички т.нар.
“колективни инвестиционни схеми” (КИС). Съществува подобно
изискване до 2006 г. да се въведат нови правноорганизационни форми,
които да регламентират колективните инвестиционни схеми. Това
положение е залегнало и в преговорната позиция на България с
Европейския съюз, съобразно изискванията на Директива 85/611.
2. Настоящото наименование на законопроекта “Закон за
дружествата със специална и инвестиционна цел” не е съвсем точно.
Да обмислят варианти за друго наименование. “Специална” е не целта на
дружеството, а неговата дейност. Акцентът да се постави не на целта, а на
дейността на дружеството. То е инвестиционно дружество, което се
различава от общото (класическото) ИД, уредено в ЗППЦК по това, че
инвестира не в ценни книжа, а в недвижими имоти и вземания.
Предлагаме примерно заглавие “Закон за специалните инвестиционни дружества”. Звучи по-добре и се съкращава по-добре
(ЗСИД).
3. Налице е буквално възприемане на чуждици (англицизми) от чужди законодателства. Добре би било да се помисли за български
юридически термин, който да замени думата “секюритизация”. В това
отношение е налице и изискване на чл. 9, ал. 1 ЗНА, според която
“разпоредбите на нормативните актове се формулират на общо-употребимия български език”.
В правен аспект английската дума “security” има твърде широко
значение. Тя означава “гаранция”, “залог”, “гарант”, “поръчител”, значи
и “ценни книжа”. Използва се и за права, подкрепени от някакъв вид
обезпечение. “Secured creditor” е обезпечен кредитор. В този смисъл,
буквалното й възприемане на български език може да заблуди адресатите
на закона и най-вече дребните инвеститори.
4. В законопроекта определението за секюритизация не е
достатъчно ясно и точно формулирано и не отразява същината на тази
дейност. Според това определение, бъдещи активи могат да бъдат само
вземанията, но не и недвижимите имоти. А според предмета на
законопроекта (чл. 1) всички активи могат да бъдат бъдещи, а не само
вземанията. Защо да не може да се секюритизират бъдещи сгради
например - като се трансформира правото на строеж в право на
собственост върху бъдеща сграда? Според чл. 4 могат да се издават ценни

книжа, средствата от които да се използуват за закупуване на недвижими
имот, а това по своя характер са бъдещи имоти.
Необходимо е да се прецизира определението за секюритизация в §
1, т.1.
5. Съществен пропуск на законопроекта е, че никъде не определя
какви точно ценни книжа (ЦК) ще издава АДСИЦ. Общият режим на ТЗ
предвижда АД да емитира акции и облигации, но тъй като това е особен
вид АД, е добре изрично да се уточни. Не е ясно дали притежателите на
ЦК ще стават акционери в АД, или ще бъдат кредитори на АД (ако се
издават облигации), или някакъв особен вид ЦК ще материализират
идеална част от правото на собственост върху недвижимия имот
(съсобственици).
6. Не е разработен конкретен механизъм за секюритизиране на
недвижими имоти и вземания. Необходимо е да се въведат специални
разпоредби, които да уточнят конкретно механизма на секюритизиране, а
не да се дава общо определение, което не е съвсем точно.
7. Слабост на законопроекта е, че не уточнява от какъв тип ще са
АДСИЦ - от отворен тип (които изкупуват обратно акциите) или
затворен тип (не изкупуват обратно акциите си и не издават облигации и
дългови ЦК). По пътя на тълкуването може да се стигне до извода, че
АДСИЦ е от отворен тип, защото има задължение да определя нетна
стойност на активите и да изкупува обратно акциите си, но е добре
изрично да се уточни. Бъдещият инвеститор трябва да е наясно, че ЦК,
които придобива, са бързо ликвидни, че той може да се освободи лесно от
тях като ги продаде на дружеството по точно определена цена.
8. Недостатък на законопроекта е, че се отклонява от общия
принцип на учредяване на инвестиционните дружества, при които първо
се издава разрешение от ДКЦК и тогава се вписва дружеството в
регистъра на съда. Сега е налице усложнение - първо се вписва в съда,
след това се предприемат действия пред ДКЦК (емитиране на акции,
увеличаване на капитала, вписване в регистър на ДКЦК, издаване на
разрешение). Законопроектът предвижда служебни вписвания от съда,
което по принцип е недопустимо, с оглед на диспозитивното начало в
гражданския процес, и, в частност в охранителното производство.
Целената от вносителите опростеност на учредяването (видно от
мотивите), за съжаление не е постигната. Напротив, налице е ненужно
усложняване.
Предлагаме да се възприеме общия режим. Първо да е налице
разрешение от комисията и едва тогава да се извърши вписването в съда.
Така ще се уеднакви режима и ще се ползува натрупаната
няколкогодишна съдебна практика и опит на ДКЦК.
9. Законопроектът използува понятието “активи”, който е
счетоводен термин. Предлагаме вместо “активи” директно да се
използува “недвижими имоти и вземания”. В крайна сметка за тези два
вида активи става въпрос.
Ако не се възприеме това предложение, трябва в Допълнителните
разпоредби да се даде определение за понятието “активи” по смисъла на
този закон.
10. Налице са много вътрешни препращания. Нарушават се
изискванията на чл. 39 УПЗНА, според който препращанията се допускат
само по изключение.
11. Необходимо е подобрение в структурно отношение на
законопроекта. Разделението на два дяла е излишно. Дял I се състои от
два члена, а Дял II от всички останали.


Предлагаме Дял I да стане “Глава първа “Общи положения” и до
края главите да се преномерират.
Има несъответствие в наименованието на главите и съдържанието
им. Необходимо е вътрешно разместване на някои текстове. Например
чл. 9 и 10 са в Глава първа “Устройство”, а би трябвало да са в Глава
трета “Управление на активите”.
12. Налице са чести подзаконови делегации (общо 6 на брой).
Добре би било да се намалят до минимум, като материята се уреди
изчерпателно в закона.
13. Съществуват съмнения за противоконституционност в
разпоредбата на чл. 28, ал. 6, където е предвидена конфискация
(отнемане) на доходите от неправомерно извършвана дейност. Санкцията
е прекалена на фона на тенденцията конфискацията да се прилага само от
съда по наказателни производства. Гражданскоправната конфискация по
чл. 34 ЗЗД отдавна отпадна след въвеждането на пазарните принципи в
икономиката, тъй като е несъвместима с принципа на свободната
стопанска инициатива, прокламиран в Конституцията на Република
България.
14. Необходимо е да се съобрази законопроекта със Законопроекта
за комисията по финансов надзор. Дори е необходимо този законопроект
да изчака приемането на ЗКФН. Навсякъде пълното изреждане
“Държавната комисия по ценни книжа” да се замени с “комисията”.
15. Не е допустимо с граждански закон да се правят промени в
данъчни закони. В това отношение § 2 от ПЗР да се съгласува с
Министерския съвет и Министерство на финансите.
16. Да се обмисли възможността банки и застрахователни
дружества да секюритизират недвижими имоти и вземания. Съществуват
законодателства (например САЩ), където това е допустимо.
17. В редица свои разпоредби, напр. чл. 12, чл. 15, чл. 16, чл. 17, чл.
25, ал. 2, чл. 26, ал. 3 и ал. 4, чл. 29, § 4 от ПРЗ законопроектът възлага
правомощия на Държавната комисия по ценни книжа. Ако
Законопроектът за комисията по финансов надзор. Ако вторият
законопроект бъде приет преди обсъждания законопроект, необходимо е
да се посочи новият орган.
II. КОНКРЕТНИ БЕЛЕЖКИ
18. Дял I да се промени в Глава първа “Общи положения”. По-
нататък да се преномерират главите.
19. По чл. 1.
Предметът на закона не е добре изяснен. Да се помисли за
прередактиране и подобряване на текста.
Предлагаме текстовете на т. 1 и 2 да си разменят местата.
В т. 2 след думата “дейността” да се добави и “прекратяването” на
ЗДСИЦ.
20. По чл. 2.
Предлагаме т. 1 и 2 да се обединят и преди думата “условията” да
се добави “и реда”.
21. По Глава първа.
Предлагаме наименованието на главата “Устройство” да се
промени на “Учредяване на дружество със специална инвестиционна
цел”.
22. В чл. 3, ал. 1 изразът “се учредява като” да се замени с “е”.
В ал. 1, изр. 2 да отпадне.
В ал. 2 да се помисли за друго съкращение АДСИЦ. Традиционно в
законодателството АД е в края на абревиатурата.
Предлагаме ал. 3 да отпадне, тъй като тази разпоредба е излишна.
Забраната следва от логиката на закона. Ако все пак остане, предлагаме
думата “лица” да се замени с “дружества”.
23. В чл. 4 думата “сделки” да се замени с “предмет на дейност”.
Алинея 1 е много сложно формулирана. Предлагаме текстът да се
обособи в две алинеи и отделно да се изброят видовете сделки - за
АДСИЦ за недвижими имоти и АДСИЦ за вземания. Така ще се изясни
по-добре режимът на двата вида АДСИЦ.
Алинея 2 е излишна и предлагаме да отпадне. Забраната
логически следва от текста на ал. 1.
В ал. 3 е налице опит за изброително изреждане, което не е
сполучливо. Предлагаме да се прередактира, като отпадне изреждането, а
текстът да придобие следната редакция:
“(3) Недвижимите имоти, които подлежат на секюритизация,
трябва да са на територията на България.”
24. По чл. 5, ал. 1.
Ограничението във всяко АДСИЦ 30 % от акциите да са
собственост на институционални инвеститори, е спорно. Нарушава се
конституционният принцип за еднакви правни условия за стопанската
дейност. Да се уеднакви режимът с общите ИД по ЗППЦК.
Ако все пак остане сегашната редакция, предлагаме текстът да се
прередактира, както следва: изразът “основен капитал”, да се замени с
“капитал”, а “от името и за сметка” да се замени с “от”. След
“институционални инвеститори” да се добави “по смисъла на ЗППЦК”.
В ал. 2 думата “първично” да се замени с “първоначално”, тъй като
може да се сбърка с “първичното публично предлагане” по чл. 5 ЗППЦК.
Предлагаме ал. 4 да отпадне, тъй като това следва от общите
разпоредби на ТЗ.
В ал. 5 думата “регистърния съд” да се замени със “Съдът”.
25. По чл. 6:
а) в ал. 2 думата “реално” да се замени с “изцяло”;
б) в ал. 6 след думата “глас” да се добави и “допълнителна
ликвидационна квота”. Така ще се избегнат възможностите за
злоупотреби при ликвидацията на АДСИЦ.
26. По чл. 7 да се прередактира като всички изисквания, които
съществуват в ТЗ и ЗППЦК и се повтарят в законопроекта, да отпаднат.
В т. 7 недопустимо е да се въвеждат допълнителни изисквания с
подзаконов акт. Трябва в закона да се изброят изчерпателно.
27. По чл. 7, т. 7 думата “наредба” да се замени със “закон” или да
отпадне цялата разпоредба, като се изредят всички специални условия,
които трябва да се съдържат в устава на акционерно дружество със
специална инвестиционна цел.
Съображения: Специалното съдържание на устава на дружество със
специална инвестиционна цел не би следвало да се урежда с подзаконов
акт. Приетият и послужил за регистрация устав на дружеството, не би
следвало да подлежи на промяна въз основа на акт на изпълнителната
власт.
28. По чл. 8:
а) в ал. 1, т. 2 да се съобрази с чл. 57 ТЗ;
б) т. 5 да се съобрази с § 1, т.1 ПЗР на ТЗ
в) в ал. 2 след думата “декларация” да се сложи точка и останалото
да отпадне.
29. Систематическото място на чл. 9 и 10 е в Глава трета
“Управление на активите на АДСИЦ”.
30. В чл. 9, ал. 1 думата “издаването” да се замени с
“емитирането”.
31. В чл. 11, ал. 2 да отпадне, тъй като е излишна. Този извод
следва от императивния характер на разпоредбата на ал.1.
32. В чл. 12, ал. 1, края на текста, е налице повторение на “чл. 5 ал.
2”. Да се добави “от този закон”, защото може да настъпи объркване със
същия член на 3111ЩК.
В ал. 3 думата “одобряване” да се замени с “потвърждаване”, тъй
като ДКЦК потвърждава, а не одобрява проспекта.
33. В чл. 12, ал. 2, т. 1 се предвижда уставът на вече
регистрираното дружество да бъде преценяван от Държавната комисия по
ценни книжа.
Не би следвало, след като дружеството е регистрирано вече в съда,
органът по регистрацията да проявява контрол дали уставът и
учредителните актове на дружеството отговарят на закона. Този орган е
обвързан от решението на съда.(Вж и бележката в т. 8)
34. В чл. 13, ал. 1 изразът “в допълнение към” да се замени с
думата “освен”, а думата “следва” с ‘^трябва”.
Предлагаме т. 7 да отпадне. Не е допустимо по смисъла на ЗНА да
се въвеждат допълнителни изисквания с подзаконов акт. Трябва законът
изчерпателно да ги уреди.
В ал. 2 изразът “лицето по чл. 34, ал. 1 и 2 ЗСч” да се замени с
“главен счетоводител”. Така ще отпадне препращането.
Алинея 3 не е на систематическото си място. Освобождаването от
такси трябва да е в отделна разпоредба (отделен член).
35. Заглавието на чл. 14 да се промени примерно така:
“Увеличаване на капитала”.
В ал. 1 не само първичното (първоначалното), но и всяко
увеличаване на капитала на АДСИЦ, трябва да се извършва с проспект.
Проспектът не е “одобрен”, а “потвърден”. Това е легалното
понятие по ЗППЦК.
В ал. 2 не се “издават”, а се “емитират” права по смисъла на § 1, т.
3 ЗППЦК. Думата “издават” да се замени с “емитират”, а думата
“първично” с “първоначално”.
В ал. 3 думата “първично” да се замени с “първоначално”.
В ал. 5 общоприето е срокът да се брои не с “работни”, а с
“календарни” дни. В този смисъл думата “работни” трябва да отпадне.
В ал. 8 думата “първично” да се замени с “първоначално”.
36. Разпоредбата на чл. 16 урежда по същество принудителна
административна мярка и систематичното й място е в Глава шеста.
Да се предвиди възможност за обжалване пред Върховният
административен съд на актовете на ДКЦК, с които се отнема
разрешението. Това е конституционно изискване по чл. 120 от
Конституцията.
Предлагаме текстът на ал.1 т. 1 редакционно да се подобри.
37. В чл. 17, ал. 2 смущава задължението на съда служебно да
извършва вписвания. Така се нарушава диспозитивното начало в
гражданския процес. Да се промени принципът на регистрация и
разрешението на комисията е преди регистрацията (вж. т. 8 от общи
бележки). Тогава проблемът със служебните вписвания на съда ще
отпадне.
38. В чл. 18, ал. 1, т. 2 думата “издадени” да се замени с
“емитирани”.
В ал. 2 вместо думата “управителите” да се използува “членовете
на управителните органи”.
Изразът “всички възможни рискове” е некоректно формулиран.
Добре е да се изредят важните рискове. Да се направи уточнение, че се
застраховат само сгради, тъй като земята не подлежи на застраховане.
В ал. 3 солидарната отговорност на трети лица е прекадена. Така
формулирана може да застраши бизнесклимата и разколебае доверието на
инвеститорите, които са контрагенти на дружеството.
Предлагаме солидарната отговорност да отпадне. Ако все пак
остане, да се прередактира като се уточни, че солидарната отговорност
важи само за случаите, когато третите лица са действували умишлено.
39. Редакцията на чл. 20, ал. 1 води до извода, че оценителите
трябва да са само по трудов договор и се изключва възможността да са по
граждански договор.
Предлагаме думата “назначат” да се заменят с израза "сключва
договор с”.
Изразът “експерт оценители” да се замени е “лицензирани
оценители”.
Текстът на ал. 6 създава възможност за неясноти в прилагането на
разпоредбата. Няма критерий за значително по-ниски и по-високи. Не е
ясно кои са изключителните обстоятелства. Необходимо е да се изяснят, в
противен случай ще е налице субективизъм при преценката.
40. В чл. 21, ал. 2, т. 1 няма никаква логика дружеството да взема
заем от банка, за да емитира облигации (дългови ценни книжа), които
също са вид заем. Така е получава абсурдна ситуация - получава се
банков заем, за да се получи друг облигационен заем. Поради това,
предлагаме т. 1 да отпадне.
Алинея 3 също предлагаме да отпадне, тъй като са установени
други разпоредби, които забраняват на АДСИЦ да извършва други
търговски сделки (чл. 4). Ако текстът все пак остане, да се прередактира,
както следва: изразът “стопанска дейност” да се замени с “търговски
сделки”, а “включително и в областта на земеделието, търговията и
услугите” да отпадне. Така текстът ще е съобразен с ТЗ и с чл. 4 от
ЗДСИЦ.
Изреждането на недвижимите имоти в ал. 7 е ненужно и
обременява текста.
Предлагаме примерно следната редакция на ал. 7:
“(7) Недвижимите имоти по предходната алинея могат да бъдат
само сгради, които са застраховани срещу погиване.”
41. Предлагаме заглавието на чл. 22 “Ограничение за инвестиране
на свободните средства” да се промени в “Инвестиране на свободните
средства”.
В ал. 3 има вътрешно препращане - изразът “чл. 21, ал. 5” да се
замени с “обслужващи дружества”.
Предлагаме ал. 4 да се прередактира, като текстът се раздели на
две. Изразът “или извършва обратно изкупуване по реда на чл. 111, ал. 5
от 3111ЩК “ да се обособи в отделна нова ал. 5.
42. Текстът на чл. 23 ал. 1 да се прередактира. С тази редакция
излиза, че всеки недвижим имот или вземане трябва да са описани в
устава, което е пресилено. Предлагаме да отпадне израза “в устава на
дружеството”. Така конкретният актив ще се описва само в проспекта,
което е нормално.
В ал. 2 вътрешното препращане “на чл. 20, ал. 5 и 6” да се замени с
“за оценка на активите”.
43. В чл. 24.
Прекалено много подзаконови делегации - 3 на брой само в този
текст. Така се измества законодателният прерогатив на Парламента към
изпълнителната власт. Не е допустимо с наредба да се въвеждат нови
изисквания. В закона да се уреди цялата информация, която е необходимо
да се разкрива.
44. В чл. 25, ал. 1 да отпадне. Това изискване е ясно и следва от
текста на чл. 18.
В ал. 2 не е изяснен терминът “делови интереси”. Може би се има
предвид имущественото състояние. В Допълнителните разпоредби да се
изясни понятието “делови интереси”, ако този термин се използва.
В ал. 4 да се въведе срок за пазене на тайната. Това задължение не
може да е безкрайно.
45. Наименованието на Глава пета да се промени, като в края се
добави израза: “на дружеството със специална инвестиционна цел”.
46. В чл. 26, ал. 2, в края думата “тип” да се замени с “вид”.
В ал. 5 отново е предвидена делегация. Такъв важен въпрос като
условията за преобразуване и прекратяване, е недопустимо да се урежда в
наредба. Текстът на чл. 26 да се доразвие и да определи тези условия.
47. Глава шеста.
Наименованието на главата да стане “Принудителни
административни мерки и административнонаказателна отговорност”.
Принудителните административни мерки не са
административнонаказателна отговорност.
48. В чл. 27 е необходимо да се създаде самостоятелна уредба на
принудителните административни мерки, като се допусне възможност те
да бъдат обжалвани по реда на ЗАП, съответно на ЗВАС. Препратката
към друг закон не е правнотехнически целесъобразна. В Законопроекта за
комисията по финансов надзор е предвидено да се отменят чл. 212, ал. 1,
т. 6, 7 и 8 от Закона за публичното прилагане на ценни книжа.
49. В чл. 28, ал. 5 е недопустимо да се носи солидарна отговорност
за глоба. Поради което, предлагаме да отпадне солидарната отговорност.
50. В чл. 28, ал. 6 се предвижда “отнемане в полза на държавата
на доходи, придобити от неправомерна дейност”. Предлагаме тази
санкция да отпадне, тъй като това не е административнонаказателна
отговорност, а уредбата на отнемането - основания и ред, може да бъде
предмет на друг специален закон (вж. и бележката в т. 13).
51. По чл. 29.
В заглавието думата “реализиране” да се замени с “осъществяване”.
52. По Допълнителните разпоредби:
а) В § 1, т. 1 не е съвсем точно и ясно определението на понятието
“секюритизация” (вж. по-горе т. 4).
б) В § 1 е необходимо да се създаде нова т. 3 като се даде
определение за “повторно нарушение” - “Повторно” е нарушението,
извършено в едногодишен срок от влизането в сила на наказателното
постановление, с което нарушителят е наказан за същото по вид
нарушение.”
53. По Преходни и заключителни разпоредби:
а) всички параграфи да следват поредната номерация на
Допълнителните разпоредби.
б) недопустимо е в § 2 на този закон да се променя данъчен закон
(вж. по- горе т.15).
в) в § 4, ал. 1 е достатъчна делегацията на Министерския съвет да
приема подзаконовите нормативни актове. Не е необходимо да се
предвижда кой предлага тези подзаконови актове. Затова предлагаме
изразът ”по предложение на Държавната комисия по ценни книжа” и ал.
2, да отпаднат.