Консултативен съвет по законодателството
СТАНОВИЩЕ
Относно: Законопроект за изменение и допълнение на
Данъчния процесуален кодекс, № 302-01-11/28.01.2003 г.,
внесен от Министерския съвет

---

ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА
НАРОДНОТО СЪБРАНИЕ
Проф. Огнян Герджиков
ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА
КОМИСИЯТА ПО БЮДЖЕТ И
ФИНАНСИ
г-н Иван Искров
СТАНОВИЩЕ
Относно: Законопроект за изменение и допълнение на
Данъчния процесуален кодекс, № 302-01-11/28.01.2003 г.,
внесен от Министерския съвет
На свои заседания на 18 и 21 февруари 2003 г. направленията по
конституционно, административно и финансово право и по
международно право на Консултативния съвет по законодателството
обсъдиха Законопроекта за изменение и допълнение на Данъчния
процесуален кодекс, внесен от Министерския съвет и правят следните
предложения за неговото подобряване.

I. ОБЩИ БЕЛЕЖКИ
1. Основната част на законопроекта е свързана с въвеждане на нови
процедури по прилагане на сключените от Република България
международни спогодби за избягване на двойното данъчно облагане.
Тъкмо в тази част обаче законопроектът създава основателни съмнения за
противоконституционност. В чл.116а се предлага прилагане първо на
българския данъчен закон въпреки наличието на международен договор,
ратифициран от Народното събрание. Според Направлението по
конституционно, административно и финансово право това води до
съмнение за пряко противоречие с чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Актът на
ратификация придава привилегирован конституционен статус на тези
договори. Ратифицираните по конституционен ред и влезли в сила
международни договори след обнародването им, имат предимство пред
нормите на вътрешното право, които им противоречат (Решение № 7/1992
по к.д. № 6/92 на Конституционния съд). Спогодбите за избягване на
двойното данъчно облагане са източник на право и са задължителни за
българската държава и компетентните органи, включително
правораздавателните. В това отношение спогодбите са източник на
международното публично право и неспазването на техните разпоредби
може да бъде основание за международноправна отговорност на
държавите. За действието на спогодбите не е необходим никакъв
допълнителен акт след обнародването им. Те принадлежат към така
наречените самоизпълняващи се международни договори. В пределите на
тяхното действие нормите на спогодбите имат характер на специални
норми по отношение на приетите по вътрешнозаконодателен път норми.
(Т. Тодоров, Двустранни спогодби за избягване на двойното данъчно
облагане на доходите и имуществото, С., 1995 с. 9, 10. Авторът е
конституционен съдия.).
Предвидената процедура не съдържа срокове, освен едномесечния
срок по чл. 11 бе, ал. 3, който ще се тълкува като инструктивен за
данъчната администрация. Това прави неясно прилагането на спогодбата
във времето. Не ясно исканията за прилагане на спогодбите преди или
след всяко плащане ще се правят. Не е ясно как ще се прилагат
спогодбите при договори с трайно изпълнение. Обстоятелствата по чл.
116б се съдържат в самите спогодби, въпреки че няма пречка да са
посочени и в ДПК с оглед предвиденият в чл.116в ред за
удостоверяването им и предвидените в чл.116г. възможни доказателства.
Съдържанието на тези разпоредби е добре обмислено.
Становището на Направлението по международно право засяга
законопроекта само в частта относно специалния ред и процедури за
прилагане на спогодбите за избягване на двойното данъчно облагане .
В чл.116е на законопроекта се въвежда като нововъведение
предварително становище. В зависимост от преценката, дадена в него, се
прилага или не СИДДО.
Непосредственият ефект ще бъде, че СИДДО се отнасят към
категорията на международни договори, предвидени в чл. 26 ал. 3 от
Закона за международните договори на Република България.
Въвеждането на предварително становище като задължително условие за
ползване на режима на СИДДО прави разпоредбите на договорите пряко
неприложими и ги изважда от обсега на чл. 5, ал. 4 Конст.
СИДДО спадат към разновидността на договорите известна в
правната литература като ведомствени договори и към тях се прилага
чл.28 ал. 2 и 3 на Закона за международните договори на Република
България. На министъра на финансите се възлага прилагането и
отговорността за спазване разпоредбите на СИДДО.
Ако предварителното становище е предвидено като условие за
прилагане за СИДДО, то трябва да бъде или задължително, или обвързано
и с възможното неприлагане на СИДДО в резултат на последваща
данъчна ревизия.
Ако е необходимо да се вземе отношение и по мотивите на
вносителя, началото на абзац 4 от мотивите към законопроекта би следвало да се заличи. Съображението за процесуалните норми не са
верни.
Прилагането на спогодбите не може да зависи само от
предвиденото предварително становище по чл.116е на данъчната
администрация. Това предварително становище обезсмисля своята
функция като се има предвид чл.116е, ал. 4. Така данъчният субект се
лишава и от правото му по чл. 23, ал. 3 от ДПК. Не е ясен и правният
статут на становището, а именно дали то е данъчен акт, който ще подлежи
на обжалване. Не е ясно разполага ли данъчната администрация с
необходимия кадрови потенциал за обработване на всички искания. И
сега в практиката се искат такива становища, но това е само по желание
на данъчния субект. Предвиденото в чл.116е, ал. 5 ограничение за
използване на доказателства по прилагането на спогодбите от платеца на
доходи противоречи на мотивите на Решение №6542/2001г. по адм.д.
6910/2000г. на Върховния съд. Изводът е, че ако се предлага нова уредба
по прилагането на спогодбите, тя трябва внимателно да се обмисли, като
се даде предимство на евентуален регистрационен режим, с цел
последващ контрол. Основа за него може да бъде отменената уредба
съдържаща се в Правилника за прилагане на Закона за данък върху
печалбата.
2. В § 11, т. 2 се създава нова ал. 9 по чл. 145, а с § 19 се създава
нова ал. 7 в чл. 184. И в двете разпоредби се предвижда съответните
принудителни мерки да се прилагат спрямо чуждестранни лица
независимо от размера на задължението им. Тази уредба ще постави
въпроса, дали не съдържа в себе си дискриминационни мерки спрямо
чуждестранните лица, тъй като спрямо български лица съответните мерки
се прилагат “ако задължението е в големи размери и не е предоставено
обезпечение”- чл.145, ал. 8, т. 2 и новата ал. 6 на чл.184. Сериозни са
съмненията дали тези разпоредби не противоречат на чл. 19, ал. 2 от
Конституцията.

II. КОНКРЕТНИ БЕЛЕЖКИ
3. По § 2, чл. 24, ал. 1, т. 5 -нова.
Предлагаме новата т. 5 да отпадне. Като част от задължението за
съдействие на данъчния субект спрямо органите на данъчната
администрация, предлаганото допълнение е нереалистично от гледна
точка на прилагането му в практиката. То ще доведе до множество
спорове във връзка с изпълнението на това задължение, като се отчетат и
тежките правни последици, предвидени в § 33 “отнемане в полза на
държавата на стоките”. Не е ясно какви конкретно задължения има
данъчният субект, за да осигури придружаването на стоки при превоз.
Означава ли разпоредбата, че данъчният субект по всяко време и за всяка
движима вещ (включително и наети или заети) трябва да разполага с
документи за собствеността й?
4. По § 5, чл.74, ал. 2.
Предвиденият срок е кратък и неизпълним. Предлагаме да бъде 14
дни, тъй като ДПК борави основно с 14-дневни срокове.
5. По § 6, чл. 106а нов.
В текста се създава презумпция за изоставени в полза на държавата
вещи, които са иззети от данъчните органи. В § 35 от Преходните
разпоредби се предвижда обратно действие на разпоредбата. Тъй като
чрез презумпцията се стига до отнемане на вещи в полза а държавата, то
обратното действие според чл.14, ал. 3 от ЗНА, не е допустимо.
6. По § 16, чл. 175а.
Редакцията на теста е много неясна. Достатъчно е да се посочи, че
“Длъжникът предоставя информация относно имуществото и доходите си
и осигурява достъп до помещенията, в които се намират вещите, срещу
които е насочено принудителното изпълнение.” Възниква обаче въпросът,
дали тази разпоредба няма да игнорира прилагането на чл. 175, ал. 1,2 и 3
като органите по принудително изпълнение използват само нея,
разчитайки на предвидените в чл.265а глоби и имуществени санкции.
7. По § 19, чл. 184, ал. 6 и ал. 7- нови.
В новата ал. 6, т. 1 правнотехнически е по целесъобразно да се
посочи и препрати към чл.145, ал. 8, т. 2 б. ”а” и “б”, като редакцията
стане - т. 1 “да поискат от органите на министерството на вътрешните
работи да приложат мерките по чл. 145, ал. 8, т. 2 б. ”а” и “б”.
Новата ал. 7 има по-различна редакция от предвидената в § 11, т.2
редакция на новата ал. 9 на чл. 145. Използването на думата “могат” има
две значение - от една страна, като даване на правомощие на органа, а, от
друга страна - като възможност за упражняване на това правомощие,
зависеща от преценката на органа. Не е ясно какво точно е целял
вносителят с двете различни редакции.
8. По § 22, чл. 197, ал. 1.
Предвиденият тридневен срок е твърде кратък и нереалистичен.
Предлагаме срокът да бъде 7- или 14-дневен.
9. В § 25, чл. 203, ал. 2 и 3 се добавя думата “може”. Не е ясно,
дали предвиденият до сега ред за продажба ще се използва алтернативно.
10. В § 26, чл. 205, ал. 3 предвиденият бюлетин на Агенцията за
държавни вземания е своеобразна гаранция за публичност на
съобщенията за продажба. Предлагаме текста да не се изменя.
11. В § 27, чл. 207 отпадането на израза “чиято продажна цена не
надвишава 30 000 лв.” не кореспондира с чл. 201, ал. 3 с оглед на новата
му редакция, дадена с § 24.
12. По § 28.
Следва да се изясни при отмяната на чл. 208, ал. 2 има ли се
предвид чл. 201, ал. 3 с оглед на новата му редакция, дадена с § 24.
13. По §29.
С изменението на чл. 209, ал. 3 се забранява на длъжника или
неговия законен представител да участват в търга. Това е твърде остаряло
разбиране за ограничаване правата на длъжника и неговите законни
представители. Каква е пречката, ако те разполагат със средства, да
участват в търга и да придобият отново вещта.
14. По § 32, чл. 232, ал. 2 - нова.
Новата разпоредба създава правомощия на министъра на финансите
да изготвя становища на потенциални инвеститори. Не е ясен правният
статут и характер на тези становища, като се има предвид чл. 238 от ДПК.
Какви ще са правните последици при противоречие на становището по чл.
238 и по чл. 232, ал.2? Ще се ползва ли данъчният субект с правата по чл.
23, ал. 3 от ДПК? Разпоредбата дава възможност за противоречива
практика на становищата, а оттук - до непоследователност при
тълкуването на данъчните закони. Тя крие потенциална опасност,
заинтересованите лица да изберат от кого да получат по-изгодното за тях
становище.
15. В § 33, чл. 257, ал. 2 новото второ изречение следва да
отпадне, като се има предвид нереалистичната хипотеза на чл. 24, ал. 1, т.
5.
16. По § 35.
Предлагаме да не се дава обратно действие на чл.106а, като се има предвид чл.14, ал. 3 от ЗНА.