Консултативен съвет по законодателството

---

ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА НАРОДНОТО СЪБРАНИЕ Проф. Огнян Герджиков
ДО
ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА
КОМИСИЯТА ПО ПРАВНИ ВЪПРОСИ
Доц. Анелия Мингова
ПРЕДВАРИТЕЛНО СТАНОВИЩЕ
ОТНОСНО: Законопроекта за банковата несъстоятелност,
№ 154-01-53/25.06.2001 г., внесен от н.п. Валери Димитров и група народни представители
Направлението “Гражданскоправни отрасли” на Консултативния съвет по законодателството при Народното събрание, на 13 декември 2001 г., проведе предварително обсъждане на Законопроекта за банковата несъстоятелност, внесен от народния представител Валери Димитров и група народни представители. Главното внимание при обсъждането беше насочено към съответствието на законопроекта с Конституцията и с международните договори, по които България е страна - с чл. 14 от

Международния пакт за граждански и политически права (Mill 1111) и с чл. 6, ал. 1 от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) - за правото на правосъдие, като основно право на човека.
В резултат на станалите разисквания си позволяваме да привлечем Вашето внимание върху следните по-важни въпроси, които повдига Законопроектът за банковата несъстоятелност, наричан по-нататък за краткост “законопроектът”.
1. Законопроектът съдържа разпоредби, които, според нас, не съответстват на чл. 119, ал. 1, чл. 121, ал. 1 и 2 и чл. 122 от Конституцията, на чл. 14 МПГПП и на чл. 6, ал. 1 ЕКПЧ. Ето примерно някои от по-важните от тях:
Разпоредбите на чл. 9, чл. 13, ал. 1 и чл. 14 от законопроекта накърняват принципа за пълнота на правораздавателната власт на съдилищата, прогласен от чл. 119, ал. 1 от Конституцията. Така например:
а) Чл. 9 от законопроекта не изисква представянето на доказателства за съществуването на обстоятелствата по чл. 21, ал. 2 ЗБ;
б) Чл. 13, ал. 1 задължава съда при разглеждането на делото да провери само съответствието на искането на централната банка с изискванията на чл. 9, ал. 1-3. Това означава проверка единствено на искането за образуване на дело, каквато проверка е предвидена и по чл. 11, ал. 1. Съдът обаче няма никакви правомощия за проверка на основанието и законосъобразността на отнемане на лицензията. А именно отнемането на лицензията открива възможността за започване на производство по несъстоятелност (чл. 8, ал. 1);
в) Чл. 14 позволява на съда да отхвърли искането, само ако то не отговаря на изискванията на чл. 9, ал. 1 - 3 и др.
2. Конституцията се придържа към различен подход при определянето на пълнотата на правораздавателната власт на съдилищата
по граждански, наказателни и административни дела. Чл. 120, ал. 2 от Конституцията позволява по изключение с изрична законова разпоредба “да се извадят” някои административни актове от правораздавателния контрол на съдилищата. Този въпрос е разглеждан в решение N 13 от 22 юли 1993 г. по к.д. N 13 от 1993 г. (ДВ, бр. 65 от 1993 г.), решение N 21 от 26 октомври 1995 г. по к.д. N 18 от 1995 г. (ДВ, бр. 99 от 1995 г.) и решение N 18 от 14 ноември 1997 г. по к.д. N 12 от 1997 г. (ДВ, бр. 110 от 25 ноември 1997 г.). Но и в тези случаи Конституционният съд упражнява контрол за конституционностга на тези изключения и следи строго за допуснатите от закона отклонения. За тях ще стане въпрос по-нататък (вж. по-долу №6). Що се отнася обаче до пълнотата на правораздавателната власт на съдилищата по отношение на гражданските и наказателните дела, Конституцията не допуска никакви изключения. Несъмнено спорът за наличието на неплатежоспособност или свърхзадълженост е гражданско дело, по смисъла на чл. 6, ал. 1 ГПК, и той е от изключителната компетентност на съдилищата.
3. Разпоредбите на чл. 11, ал. 3 и чл. 16, ал. 1 от законопроекта накърняват правото на правосъдие, прогласено от чл. 14 МПГПП и чл. 6, ал. 1 ЕКПЧ, принципът за участие на страните в гражданския процес и свързаното с него право на защита, прогласено от чл. 56 и 122 от Конституцията, принципите за равенство и за състезателност в процеса, както и принципа на обективната истина, прогласени в чл. 121, ал. 1 и 2 от Конституцията.
а) Съгласно чл. 11, ал. 3 банката се представлява в производството по несъстоятелност от квесторите, назначени от централната банка и съгласно чл. 16, ал. 1 право на жалба имат само квесторите.
б) Квесторът е в пълна зависимост от Централната банка: тя го назначава и освобождава (чл. 69, ал. 1 Закона за банките); правомощията му могат да бъдат прекратени по всяко време с неподлежащ на обжалване акт (чл. 69, ал. 4 Закона за банките); тя може да издава задължителни
предписания на квестора във връзка с дейността му (чл. 71, ал. 3 Закона за банките); квесторът се отчита за дейността си само пред нея (чл. 71, ал. 5 Закона за банките); квесторът получава за своята работа възнаграждение за сметка на банката, определено от нея (чл. 77 Закона за банките) и т.н.
4. Тези разпоредби пренебрегват правото на правосъдие, прогласено от чл. 6, ал. 1 ЕКПЧ (който важи в равна степен за физически и юридически лица) и принципът за участие на страните в гражданския процес и свързаното с него право на защита, прогласено от чл. 56 и 122 от Конституцията, принципите за равенство и за състезателност в процеса, както и принципа на обективната истина, прогласени в чл. 121, ал. 1 и 2 от Конституцията. Да се възложи защитата на едната страна - на лице, което е в пълна зависимост от другата страна, означава отричане на горните принципи и посегателство върху правото на правосъдие.
5. Предоставените на Фонда за гарантиране на влоговете в банките широки функции и правомощия със законопроекта създават две възможни основания за обявяването им за противоконституционни.
Първото произтича от предоставянето на Фонда на функции за сметка на съда по несъстоятелността, изразяващи се в правораздавателна дейност /например, чл. 84, ал. 3 и чл. 85, ал. 4 - възлагателните постановления и техният първичен придобивен ефект при движимите вещи имат своето основание в актовете на съдебната власт; чл. 86 и чл. 88 - произнасянето по жалбите срещу действията по осребряване на имуществото е безспорно правораздавателна дейност и не следва да се възлага на несъдебен орган - това не може да се компенсира от последващото съдебно обжалване на акта на Фонда; чл. 99 - предходните съображения важат и за обжалването на сметката за разпределение/. По този начин е налице тенденция да се извади значителна част от материята на банковата несъстоятелност от юрисдикцията на съда. Чл. 117, ал. 1 от Конституцията предвижда, че защитата на правата и законните интереси се осъществява от съдебната власт. А Фондът е административен орган и
не е част от правораздавателната система. И тъй като в това производство се сблъскват имуществени интереси и права, съдът е органът, който следва да реши споровете свързани с тях. Предоставяне на решаването им на несъдебен орган, по наше мнение, противоречи на Конституцията.
Второто произтича от изключването на значителна част от актовете на Фонда от конституционно установения принцип на съдебна обжалваемост. В чл. 39, ал. 4 и ал. 7; в чл. 40, ал. 2; в чл. 52, ал. 2; в чл. 55, ал. 10, в чл. 57, ал. 5, в чл. 82 ал. 9, в чл. 84, ал. 5; в чл. 85, ал. 8, в чл. 87, ал. 10 и в чл. 89, ал. 5 от законопроекта, изрично е предвидено, че актовете на Фонда, респ. на неговия Управителен съвет и председател, постановени по посочените текстове на законопроекта, не подлежат на обжалване. Допустимо е някои актове на изпълнителната власт да се извадят със закон от сферата на съдебното обжалване. Чл. 120, ал. 2 in fine от Конституцията допуска това по изключение. Но според Конституционния съд “правото на законодателя да изключва отделни категории административни актове от съдебен контрол не е абсолютно по своя характер. Възможността, предоставена на Народното събрание от чл. 120, ал. 2 in fine от Конституцията, е изключение и следва да се тълкува и прилага ограничително. Характерът на това изключение задължава Народното събрание да се възползува от него само когато са налице достатъчно сериозни и основателни причини. Противното би означавало да се обезсмисли принципът на съдебно обжалване на административните актове. Ето защо Конституционният съд е компетентен да преценява във всеки конкретен случай доколко законодателната целесъобразност се упражнява в конституционно установените граници.” /Решение № 18/14.11.1997 г. по к. д. № 12/1997 г./. В това решение на Конституционния съд прави впечатление категоричният начин, по който Съдът възразява срещу зачестилите случаи на изключване на административни актове от съдебния контрол по време на 38-то Народно събрание, когато е и постановено това решение. В редица други свои последващи решения /например, Решение № 4/01.04.1999 г. по к. д. №
31/1998 г./ Конституционният съд многократно се е позовавал на това свое схващане. Многобройни изключения от съдебното обжалване, предвидени в законопроекта показват, че тази тенденция продължава. Има всички основания да се очаква, че Конституционният съд ще “реагира” и според нас, с основание, на тези “изключения” по начина, по който вече е заявил своята позиция в решение № 18/14.11.1997 г., тъй като е налице именно описания от Конституционния съд в това негово решение случай на противоконституционност.
6. Възприетото преповтаряне на разпоредби от ТЗ, особено многобройни и очевидни в материята относно: изисквания спрямо синдиците, запазване, управление и попълване на масата на несъстоятелността, предявяване на вземанията, оспорване на списъка на приетите и неприети вземания, права на кредитори с приети и неприети вземания, води до излишен законодателен паралелизъм. Неприемливо е разпоредби с идентично съдържание да се съдържат в два отделни закона, особено когато единият е общ и е обявен за субсидиарно приложим към случаите, неуредени от другия - чл. 612, ал. 2 от ТЗ. Подобен подход всъщност поставя под съмнение съотношението общ - специален закон между част IV от ТЗ и законопроекта. А този законопроект се очертава като особен закон, който регламентира едно особено производство паралелно и независимо от част IV от ТЗ. Значителният “нормативен паралелизъм”, до който се е стигнало вследствие на това, поставя под съмнение необходимостта от такова особено регулиране - очевидно няма достатъчно специфика, която да го оправдава. За да се възстанови съотношението “общ - специален закон”, е необходимо дублиращите се текстове в законопроекта да отпаднат и да се препрати изрично към ТЗ. При това е препоръчителен подходът не на общо, а на изрично препращане, възприет в чл. 76 от Закона за застраховането. Този подход би премахнал всякаква несигурност кои от разпоредбите на част Четвърта на ТЗ се прилагат към банковата несъстоятелност, което вносителите са
посочили като един от мотивите за възприетия от тях подход. Сегашното състояние на законопроекта не се оправдава и от прагматични съображения на законодателна икономия.
7. Основен проблем на индивидуалното принудително изпълнение е, че не са предвидени изпълнителни способи за осребряване на всички видове имущество. Липсват правила за осребряване на дялови участия в търговски дружества, налични и безналични акции и други ценни книжа, не е уредена процедура за продажба на вземания, а процедурата за продажба на движими вещи е ненужно формална и тромава. Разрешението на изменения чл. 717, ал. 1 ТЗ (ДВ., бр. 84 от 2000 г.) вещите и имуществените права от масата на несъстоятелността да се продават от синдика по съответния ред за продажба на такива вещи и права по реда на Гражданския процесуален кодекс, като синдикът има правомощията на съдия-изпълнител; е преждевременно, тъй като за някои от имуществата липсват изпълнителни способи, а уредените в ТЗ (напр. 718, ал. 2) са неприложими.
8. Търпи критика и разрешението имуществото, включено в масата да се осребрява при субсидиарно приложение на режима по ДПК. Фондът е най-голям и пръв по ред привилегирован кредитор на масата. Процедурата по ДПК е по-свободна, но, по наше мнение, не е по-добра от тази по ГПК. ДПК предвижда нови гъвкави правила за ефективно осребряване на повечето имуществени обекти, които би могла да притежава банка, но липсва ефективна защита на другите кредитори. При положение че и банката отсъства в производството по осребряване на имуществото като страна, Фондът се оказва с твърде много правомощия, ограничен съдебен контрол и без истински икономически интерес да получи от осребряването суми, надхвърлящи неговото вземане. Едва ли може да бъде сериозно обосновано наличието на повече правомощия за Фонда, от тези на комитет на кредиторите.
На практика законопроектът признава възможността банката (чрез акционерите си) и другите кредитори да участват само в производството по предявяване и приемане на вземанията. В останалата част производството се движи от Централната банка, Фонда и синдиците (чието положение е малко по-свободно от това на квесторите) при крайно ограничено участие на съда.
Действително интересът на дребните вложители, които получават защита чрез Фонда, следва да бъде защитен в най-голяма степен, но това не бива да става за сметка на практическото лишаване на останалите заинтересовани страни от всякаква защита.
9. Предоставянето на широки правомощия на кредитор при
изпълнение върху имуществото на длъжника, с ограничен съдебен контрол върху законността на процедурата, е възможно разрешение. Но то е разумно, когато кредиторът има противопоставими на останалите кредитори права върху имуществото на длъжника. Длъжникът на общо основание разполага с иск за обезщетение на вредите, които са му нанесени при изпълнението. Когато и други кредитори имат право да се удовлетворят от същото имущество, те също разполагат на общо основание с такъв иск. Едва ли е разумно фондът да бъде изложен на риска да бъде преследван чрез искове от останалите кредитори за всяка грешка на синдиците.
10. При разрешаването на проблемите на банковата несъстоятелност следва да бъдат отчетени и проблемите на уредбата на банковия надзор в Закона за банките. Основен проблем там е, че задължението за отнемане на лицензията по чл. 21, ал. 2 е подчинено на формални критерии, които не подлежат на никакъв контрол. Следва да се отграничи отнемането на лицензията по преценка на Централната банка поради неспазване на надзорни изисквания, което е чисто административноправен проблем и в който случай правораздавателният
контрол може да бъде изключен съгласно решение на Конституционния съд N 18 от 14 ноември 1997 г. по к. д. N 12 от 1997 г. (ДВ, бр. 110 от 25 ноември 1997 г.) от задължителното отнемане на лицензията поради неплатежоспособност или свърхзадълженост, в който случай никакви надзорни изисквания не могат да имат значение (тези по ал. 3) и правораздавателният контрол не може да бъде нито изключен, нито ограничен.
11. Банковата несъстоятелност би следвало да се уреди в известна логическа последователност и системност в правната уредба в две насоки:
а) Като “специална” (“отраслова”) спрямо общата търговска несъстоятелност (част IV от Търговския закон) тя би трябвало да бъде предшествана от усъвършенстване на правната уредба на общата търговската несъстоятелност;
б) Като способ за универсално принудително изпълнение уредбата на банковата несъстоятелност (а и на общата търговска несъстоятелност) и на другите “специални несъстоятелности” - застрахователна, на пенсионноосигурителните дружества и др., трябва да държи сметка за предстоящата реформа на индивидуалното принудително изпълнение по ГПК (Част пета от ГПК).